臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第739號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 李品宏
選任辯護人 陳意青律師（法扶）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第4439號、109 年度偵字第5970號、109 年度偵字
第7945號）本院判決如下：
主 文
甲○○犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」（Eutylone ）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第 三級毒品，依法不得販賣、持有，甲○○竟意圖營利，基於 販賣上開第三級毒品（起訴書誤載併含有第三級毒品愷他命 ）之犯意，以其持用之手機（含0000000000號門號卡）及其 內之通訊軟體「微信」作為聯絡工具，於附表所示時間、地 點，以附表所示之金額販賣含有上開第三級毒品之毒咖啡包 予古政賢、顏博偉等人，得款如附表所示金額。嗣警方於 109 年5 月5 日下午3 時許，拘提甲○○到案及執行搜索， 扣得上開行動電話1 支（含上開門號卡）。
二、案經屏東縣政府警察局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照） 。查本件判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述，雖均 屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所 引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序均明示同意有 證據能力（見本院卷第54頁），本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，
爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。二、至下列所引用之其餘證據，無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日提 示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之 資料。
貳、實體部分：
一、被告對上開犯行均坦承不諱，核與證人即附表所示之購毒者 所證相符，並有其等間聯絡之通訊監察譯文、通訊軟體截圖 、被告之毒品來源（少年）洪00被查扣毒咖啡包之鑑定書（ 內政部警政署刑事警察局109 年7 月9 日刑鑑字第10900696 61號，載明均含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮」，偵4439號卷第195 頁）等在卷可佐，足認被告之自 白與事實相符。
二、被告於準備程序中自承販賣每包500 元的毒咖啡包可賺100 元（本院卷第100 頁），核與其於108 年11月6 日20時32分 與證人古正賢之通話中，被告表示其能以每包450 元之價格 購得毒咖啡包，而古正賢則稱其能以每包400 元之價格購得 毒咖啡包等情（警卷第7頁），顯示被告確有能力以每包400 -450元之價格購入毒咖啡包，故其嗣後於109 年2-4 月間以 每包500 元出售毒咖啡包，顯有價差可賺；且販毒行為觸犯 重罪，此為眾所周知之事，倘非有利可圖，一般人當無干冒 重度刑責而提供毒品給他人之可能，故被告此部分自白核與 常理無違，應可採信，足認被告販賣上開毒品之行為，確係 基於營利之意圖。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查毒品危害防制條例第4 條第3 項於109 年1 月15日修正公布，自109 年7 月15日起生效 ，本案被告行為時間在上開法律修正生效前，故應為新舊 法比較如下：修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後條文則為 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」。是比較新舊法之 結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用被告行為 時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。（二）核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3
項之販賣第三級毒品罪。被告所犯各罪，犯意各別，行為 互異，應分論併罰。
（三）被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項規定，亦於 109 年1 月15日修正公布，自公布後6 個月施行，即109 年7 月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條 第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」，是經比較新、舊法結果，修正後之規定並未較有利 於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 規定。被告就上開犯行於偵查、審判程序均自白犯罪，已 如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑（檢察官亦同此請求）。
（四）被告經警方查獲後，向警方供出其毒品來源為少年洪00， 嗣後警方因而查獲少年洪00，並扣得少年洪00持有之36包 含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之毒 咖啡包36包，嗣後經本院少年法庭裁定將少年洪00移送檢 察官偵辦等情，除有被告之警詢、偵訊筆錄外，並有屏東 縣政府警察局少年事件移送書、本院少年法庭109 年度少 調字第183 號、357 號裁定（本院卷第23頁）、扣案36包 毒咖啡包之照片、上述毒咖啡包之鑑定書（偵4439號卷第 139-141 頁、第195 頁）；且依上開裁定所載，少年洪00 也坦承有販賣毒咖啡包給被告，顯見被告確有供出毒品來 源使警方查獲，故應依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定遞減輕其刑（檢察官亦同此請求）。
（五）刑法第59條部份：辯護人雖均請求就被告之犯行依刑法第 59條遞減輕其刑等語，然查刑法第59條規定之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本 刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法 院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。查被告上開犯 販賣第三級毒品犯行，經依照毒品危害防制條例第17條第 1 、2 項規定遞減輕其刑後，法定最低刑已得減為1 年2 月，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，尚難認 為有何值得憫恕之處，故並無情輕法重之情形，不依刑法
第59條規定酌量減輕其刑。
二、量刑：爰審酌被告並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀 錄表可憑、於本案中販賣毒品之對象為2人，販毒之金額為 500 元至3 千元、每次販毒之數量為1 至6 包之毒咖啡包， 金額與數量均不高、犯罪之動機及所生危害、智識程度為高 中畢業、未婚無子女之家庭生活狀況、現從事搬家業務，月 收入約2-3 萬元之經濟狀況、犯後從偵查中起即坦承犯行， 可見確有悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表 所示之刑，並定其應執行刑。至於辯護人請求給予緩刑乙節 ，經查：販賣第三級毒品係最輕本刑7 年以上有期徒刑之重 罪，乃對社會危害甚大之犯罪，本不宜輕縱，參以本件依毒 品危害防制條例第17條第1 、2 項規定遞減輕其刑後，已將 各罪之宣告刑減輕至1 年2 月至1 年6 月，且其所犯4 罪之 總和刑為5 年2 月，本院所定之執行刑為2 年，尚不到總和 刑的一半，以勵自新，爰不宜再給予緩刑，附此敘明。肆、沒收：
一、犯罪所用之物：扣案之行動電話1 支（含0000000000門號卡 ），為被告所有，且供其與購毒者聯絡所用，業據其於109 年5 月6 日偵訊中供承明確（偵4439號卷第82頁），並有監 聽譯文可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收
二、犯罪所得：被告之販毒所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1 第1 項規定，宣告沒收，並依同條第3 項規定，如全部或 一部不能沒收時，追徵之（其販毒所得既為新臺幣，自無不 宜執行沒收之情形，亦無價額可言）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 王以齊
法 官 沈婷勻
法 官 莊鎮遠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日
書記官 黃依玲
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────┬─────────────┬────────┬─────────┬─────────┐
│編號│對 象│時 間│種類、數量、金額（新臺幣）│證據名稱及出處 │主文欄 │ 沒收欄 │
│ │ ├───────┼─────────────┤ │（宣告罪名及處刑）│ │
│ │ │地 點│販賣之方式 │ │ │ │
├──┼───┼───────┼─────────────┼────────┼─────────┼─────────┤
│ 1 │古政賢│109 年2 月7 日│含有第三級毒品「3,4-亞甲基│①被告甲○○於警│甲○○販賣第三級毒│扣案之行動電話壹支│
│（起│ │21時41分許 │雙氧苯基乙基胺丁酮」（ │詢、偵查中、本院│品，處有期徒刑壹年│（含0000000000門號│
│訴書│ │ │Eutylone) 之毒品咖啡包、6 │審理時之自白（偵│陸月。 │卡壹張）沒收之；未│
│附表│ │ │包、共3,000 元 │4439卷第20頁、第│ │扣案犯罪所得新臺幣│
│編號│ ├───────┼─────────────┤80頁，聲羈106 卷│ │參仟元沒收，如全部│
│1 ）│ │古政賢（起訴書│古政賢於109 年2 月7 日21時│第24頁，本院卷第│ │或一部不能沒收時，│
│ │ │誤載為甲○○）│26分許，以其持用之行動電話│52頁）。 │ │追徵之。 │
│ │ │當時位在屏東縣│0000000000門號與甲○○所持│②證人古政賢於警│ │ │
│ │ │屏東市豐榮街 │用之行動電話0000000000門號│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │110 號租屋處外│聯繫後，雙方於左列時間、地│（警卷第21頁，他│ │ │
│ │ │面 │點，以上列對價完成第三級毒│卷第119頁）。 │ │ │
│ │ │ │品咖啡包之交易。 │③通訊監察譯文 │ │ │
│ │ │ │ │A13-1 （警卷第78│ │ │
│ │ │ │ │頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │④屏東縣政府警察│ │ │
│ │ │ │ │局指認犯罪嫌疑人│ │ │
│ │ │ │ │紀錄表、被指認人│ │ │
│ │ │ │ │照片及姓名年籍對│ │ │
│ │ │ │ │照表（警卷第75至│ │ │
│ │ │ │ │77頁 ）。 │ │ │
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│ 2 │古政賢│109 年2 月22日│含有第三級毒品「3,4-亞甲基│①被告甲○○於警│甲○○販賣第三級毒│扣案之行動電話壹支│
│（起│ │7時59分許 │雙氧苯基乙基胺丁酮」（ │詢、偵查中、本院│品，處有期徒刑壹年│（含0000000000門號│
│訴書│ │ │Eutylone) 之毒品咖啡包、1 │審理時之自白（偵│貳月。 │卡壹張）沒收之；未│
│附表│ │ │包、500 元 │4439卷第22至23頁│ │扣案犯罪所得新臺幣│
│編號│ ├───────┼─────────────┤、第80頁，聲羈10│ │伍佰元沒收，如全部│
│2 ）│ │屏東縣屏東市豐│古政賢於109 年2 月22日7 時│6 卷第24頁，本院│ │或一部不能沒收時，│
│ │ │年街上之大聯盟│13分許、7 時40分、7 時54分│卷第52頁）。 │ │追徵之。 │
│ │ │網咖店 │許，以其持用之行動電話0985│②證人古政賢於警│ │ │
│ │ │ │160656、0000000000門號與李│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │品宏所持用之行動電話090636│（警卷第22頁，他│ │ │
│ │ │ │1149門號聯繫後，雙方於左列│卷第119 頁）。 │ │ │
│ │ │ │時間、地點，以上列對價完成│③通訊監察譯文 │ │ │
│ │ │ │第三級毒品咖啡包之交易。 │A15-1 至A15-4 （│ │ │
│ │ │ │ │警卷第79頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │④屏東縣政府警察│ │ │
│ │ │ │ │局指認犯罪嫌疑人│ │ │
│ │ │ │ │紀錄表、被指認人│ │ │
│ │ │ │ │照片及姓名年籍對│ │ │
│ │ │ │ │照表（警卷第75至│ │ │
│ │ │ │ │77頁 ）。 │ │ │
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│ 3 │古政賢│109 年2 月24日│含有第三級毒品「3,4-亞甲基│①被告甲○○於警│甲○○販賣第三級毒│扣案之行動電話壹支│
│（起│ │18時12分許 │雙氧苯基乙基胺丁酮」（ │詢、偵查中、本院│品，處有期徒刑壹年│（含0000000000門號│
│訴書│ │ │Eutylone) 之毒品咖啡包、2 │審理時之自白（偵│肆月。 │卡壹張）沒收之；未│
│附表│ │ │包、共1,000 元 │4439卷第24頁、第│ │扣案犯罪所得新臺幣│
│編號│ ├───────┼─────────────┤80頁，聲羈106 卷│ │壹仟元沒收，如全部│
│3 ）│ │古政賢（起訴書│古政賢於109 年2 月24日18時│第24頁，本院卷第│ │或一部不能沒收時，│
│ │ │誤載為甲○○）│7 分許，以其持用之行動電話│52頁）。 │ │追徵之。 │
│ │ │當時位在屏東縣│0000000000門號與甲○○所持│②證人古政賢於警│ │ │
│ │ │屏東市豐榮街 │用之行動電話0000000000門號│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │110 號租屋處外│聯繫後，雙方於左列時間、地│（警卷第23頁，他│ │ │
│ │ │面 │點，以上列對價完成第三級毒│卷第119 至121 頁│ │ │
│ │ │ │品咖啡包之交易。 │）。 │ │ │
│ │ │ │ │③通訊監察譯文 │ │ │
│ │ │ │ │A17-3 （警卷第80│ │ │
│ │ │ │ │頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │④屏東縣政府警察│ │ │
│ │ │ │ │局指認犯罪嫌疑人│ │ │
│ │ │ │ │照片及姓名年籍對│ │ │
│ │ │ │ │照表（警卷第75至│ │ │
│ │ │ │ │77頁 ）。 │ │ │
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│ 4 │顏博偉│109 年4 月某日│含有第三級毒品「3,4-亞甲基│①被告甲○○於警│甲○○販賣第三級毒│扣案之行動電話壹支│
│（起│ │22時許 │雙氧苯基乙基胺丁酮」（ │詢、偵查中、本院│品，處有期徒刑壹年│（含0000000000門號│
│訴書│ │ │Eutylone) 之毒品咖啡包、1 │審理時之自白（偵│貳月。 │卡壹張）沒收之；未│
│附表│ │ │包、500 元 │4439卷第24頁、第│ │扣案犯罪所得新臺幣│
│編號│ ├───────┼─────────────┤80頁，聲羈106 卷│ │伍佰元沒收，如全部│
│4 ）│ │屏東縣屏東市復│顏博偉先以其持用之行動電話│第24頁，本院卷第│ │或一部不能沒收時，│
│ │ │興南路一段410 │連結通訊軟體「微信」與李品│52頁）。 │ │追徵之。 │
│ │ │號新天地KTV 餐│宏所持用之行動電話00000000│②證人顏博偉於警│ │ │
│ │ │廳 │49門號上所連結之「微信」聯│詢、偵查中之證述│ │ │
│ │ │ │繫後，雙方於左列時間、地點│（偵4439卷第33頁│ │ │
│ │ │ │，以上列對價完成第三級毒品│，他卷第243頁） │ │ │
│ │ │ │咖啡包之交易。 │。 │ │ │
│ │ │ │ │③手機通訊軟體微│ │ │
│ │ │ │ │信帳號截圖（警卷│ │ │
│ │ │ │ │第91頁）。 │ │ │
│ │ │ │ │④屏東縣政府警察│ │ │
│ │ │ │ │局指認犯罪嫌疑人│ │ │
│ │ │ │ │紀錄表、被指認人│ │ │
│ │ │ │ │照片及姓名年籍對│ │ │
│ │ │ │ │照表（警卷第87至│ │ │
│ │ │ │ │89頁）。 │ │ │
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