臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第732號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄭科呈
選任辯護人 羅國斌律師
上列被告因詐欺等案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴
（臺灣臺中地方檢察署109 年度偵緝字第647 號），經臺灣臺中
地方法院受理後（109 年度訴字第1567號）認管轄錯誤並判決移
轉管轄而移送本院，因被告於準備程序中就被訴犯罪事實為有罪
之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本
院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄭科呈三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後壹年內，完成法治教育課程貳場次。 犯罪事實
一、鄭科呈知悉白榮輝、林榮洲、林政麾（林榮洲、林政麾現由 臺灣高等法院臺中分院審理中）、身分不詳綽號「上帝」之 成年人（下合稱白榮輝等人）共同出資、指揮、操縱之詐欺 集團係跨越國境、分工精密、以實施詐術為手段、具有持續 性及牟利性之有結構性組織之境外電信詐欺犯罪集團（下稱 本案詐欺集團），竟仍經由白榮輝招募，基於參與犯罪組織 之犯意，於民國106 年5 月間參與本案詐欺集團，並依白榮 輝等人指示，於106 年5 月29日入境大韓民國，前往本案詐 欺集團在大韓民國境內不詳處所設立之電信詐欺機房（下稱 本案機房），自同年月31日至同年8 月18日之期間內，與同 為本案詐欺集團成員之欒濬豐、童家俊、李建宏、黃喬暉、 蘇柏華、陳敬凱、郭邁謙、黃子格、康明達、許創宇、陳威 宇、鄭安盛、莊盛鑫、吳家橙、蔡定宇（欒濬豐等15人現由 臺灣高等法院臺中分院審理中，下合稱欒濬豐等人）及其餘 本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人 以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡， 分工實行詐欺取財犯行。其等詐欺方式係由本案機房之某成 員輸入帳號、密碼後，挑選與系統商約定發送群呼簡訊之地 區，依據上述地區電話之區域號碼，啟動網路平台自動撥號 系統（俗稱「群發系統」），將內容諸如「有包裹未領」或 「電信費欠繳」，查詢請按鍵盤「9 」或「# 」等詐騙簡訊 傳送予大陸地區民眾，若有大陸地區民眾依指示按鍵回撥， 即由佯扮「順豐快遞公司人員」或「電信公司人員」之本案 詐欺集團一線成員，向該民眾誆稱有包裹未領或電話費欠繳 ，如該民眾表示沒有，復以話術向該民眾騙取個人基本資料
，繼訛稱其身分遭他人冒用，建議報案並可協助轉接公安部 門，倘該民眾同意，旋將電話轉給佯為公安人員之本案詐欺 集團二線人員繼續行騙，向該民眾誆稱因其身分遭冒用而涉 及重大經濟犯罪罪嫌，須提供金融機構帳戶款項以配合清查 為由，騙取該民眾提供名下金融機構帳戶及金額後，續將電 話轉接詐稱為大陸地區檢察官之本案詐欺集團三線人員，向 該民眾詐稱須提交其所有金融機構帳戶內之資金以供調查， 使該民眾陷於錯誤，依指示將金融機構帳戶內之款項匯至本 案詐欺集團成員指定之人頭帳戶內。鄭科呈原擬擔任本案機 房之一、二線人員，而與白榮輝等人、欒濬豐等人及本案詐 欺集團其餘成年成員彼此分工以上開模式共同對大陸地區民 眾實行詐欺取財犯行，惟其等尚未詐得任何款項即遭查獲而 未遂。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局電信偵查大隊、臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中 地方檢察署檢察官偵查起訴，復經臺灣臺中地方法院判決管 轄錯誤而移送本院審理。
理 由
壹、程序部分：
一、被告鄭科呈所犯均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準 備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官 告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭 裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調 查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條 第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及 第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。 二、組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法 所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法 排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述 適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條 之5 之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防 制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基 礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推 適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107 年度台上 字第3589號、109 年台上字第3453號判決意旨參照）。經 查，本案所援引證人即本案詐欺集團成員黃喬暉、郭邁謙 、黃子格、鄭安盛於警詢時之陳述部分，均屬被告以外之 人於審判外之陳述，依前開說明，於其所涉參與犯罪組織
罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就三 人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪， 則不受此限制。又被告於警詢時之陳述，對於其自身而言 ，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯 罪防制條例第12條第1 項規定排除之列，除有不得作為證 據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告犯 罪之證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊中、臺灣臺中地方法院準 備程序時、本院準備程序時及審理時均坦承不諱（見偵緝 卷第50、69、70頁；臺灣臺中地方法院109 年度訴字第15 67號卷第72、73頁；本院卷第58、85頁），核與證人即本 案詐欺集團成員黃喬暉、郭邁謙於警詢時；證人黃子格、 鄭安盛於警詢時與偵訊中；證人莊盛鑫、欒濬豐於偵訊中 之證述大致相符（見警卷第28頁背面至32、164 頁背面至 166 、181 頁背面至184 、188 頁背面至189 頁背面、19 3 至196 、202 頁背面至206 、209 頁背面、210 、212 至214 、220 頁背面、221 頁；偵卷第50至52頁背面、10 2 頁背面、103 頁），並有本案詐欺集團教戰手冊、大韓 民國民宅及機房照片5 幀、被告入出境資訊連結作業1 紙 在卷可查（見警卷第77、78、224 、225 頁；偵卷115 頁 ），足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。 從而，本件事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2 條第1 項定有明文。復按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年月21日起生效施行，該條例第 2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上， 以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年 有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組 織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『 或』牟利性之有結構性組織」。經查，本案被告犯罪行為 係自106 年5 月間起至同年8 月18日止，依上開組織犯罪 條例第2 條第1 項修正內容觀之，被告應適用106 年4 月 21日生效施行之該條例第2 條第1 項較為有利。 ㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之 參與犯罪組織罪，與刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第 2 、3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺
取財未遂罪。至被告行為後組織犯罪防制條例第3 條雖於 107 年1 月3 日修正公布，增列第6 項「前項犯罪組織， 不以現存者為必要」，並將原條文第6 、7 項依序遞移， 然第1 項關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，自 無新舊法比較之問題（最高法院107 年台上字第3589號刑 事判決亦同此見解）。
㈢刑法之共同正犯，各行為人彼此間之犯意聯絡，並不以直 接者為限，祇要有中間行為人，溝通其上下或左右人員， 達致相互利用、共同完成犯罪之意思者，即克當之；易言 之，具有間接之意思聯絡者，仍然屬之，不以全部行為人 在場或全程參與為必要。又共同正犯之行為人已形成一個 犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完 成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正 犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全 部責任」之法理。是以共同之行為決意不一定要在事先即 行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間 均相互認識為要件。而電子通訊詐欺之犯罪型態，自架設 跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒偵 辦刑案之外國公務員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施 詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓 分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性 犯罪。職是，被告與白榮輝等人、欒濬豐等人及本案詐欺 集團其餘成年成員各有犯罪事實所載之分工行為，自屬各 自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯 罪之目的。從而，被告自應就所參與犯行，對於全部所發 生之結果，共同負責。是被告與白榮輝等人、欒濬豐等人 及其他本案詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應 依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實 行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視 為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86 年台上字第3295號判例意旨參照）。經查，本案詐欺集團 成員所為詐欺取財未遂之犯行，遭警方查獲前，已營運數 月，可知應有多次發送簡訊、撥打電話之詐欺行為，因在 相同地點，且係密切相接之時間實施，各行為之獨立性極
為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，應為接續犯，僅成立 1 個三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未 遂罪。
㈤行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同 時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪 組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非 完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一 般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬 想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人 民法律感情不相契合。且倘若行為人於參與犯罪組織之繼 續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織 行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組 織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其 參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與 犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所 犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上 字第1066號判決意旨參照）。被告所犯組織犯罪防制條例 第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，與刑法第339 條之 4 第2 項、第1 項第2 、3 款之三人以上共同以電子通訊 對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，係在同一犯罪決意及預 定計畫下所為行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339 條之4 第 2 項、第1 項第2 、3 款之三人以上共同以電子通訊對公 眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
㈥本案詐欺集團成員既已透過系統商以群發方式發送詐欺訊 息予大陸地區不特定民眾，即已著手於犯罪行為之實行， 嗣因被害人未回撥，或回撥後未受詐騙，而未能詐得財物 ，且確無積極事證足認有被害人陷於錯誤匯款或交付財物 之情，而屬未遂犯，爰就被告所犯三人以上共同以電子通 訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈦犯組織犯罪防制條例第3 條之罪偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，該條例第8 條第1 項後段定有明文。經查，被 告於偵查及審判中均自白參與犯罪組織，是就其所犯參與 犯罪組織部分，依上開規定原應減輕其刑，依照前揭罪數 說明，被告參與犯罪組織罪與三人以上共同以電子通訊對 公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，係從一重論處三人以上共 同冒用以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，是就
被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，爰依刑法第57條量 刑時併予審酌。
㈧被告前揭犯罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被 告不思以己力循正途賺取所需，參與本案詐欺集團，而為 本案犯行，助長詐欺歪風，進而導致社會間人際信任瓦解 ，社會成員彼此情感疏離，所為誠屬不當。兼衡被告非居 於本案詐欺集團核心地位，僅係聽從指令參與犯罪之輔助 角色，且未獲報酬之犯罪參與程度。暨參以被告前未曾因 觸犯刑律經判處罪刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可按（見本院卷第21頁），素行尚佳。復酌被 告就其所犯參與犯罪組織罪，與刑法第339 條之4 第2 項 、第1 項第2 、3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散 布而犯詐欺取財未遂罪二罪，於偵查中、臺灣臺中地方法 院與本院審理中均自白犯行，犯後態度尚可，應為被告有 利之考量。再衡酌被告於本院審理中自陳：我的教育程度 為高職畢業，我與阿嬤、母親、外甥女同住，我須撫養父 母親、外甥女以及由前妻照顧的兒子，每個月須給付新臺 幣（下同）1 萬元予前妻，我已於檳榔攤擔任送貨員達2 年，月薪約2 萬5,000 元等語（見本院卷第101 頁）之智 識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
㈨被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙節，業經 前述，且被告本案犯後始終坦認犯行，足見被告尚能自省 等情，堪信被告經此偵、審程序及科刑教訓，當能知所警 惕，信無再犯之虞，是認被告所受刑之宣告以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定予以宣告緩刑 5 年，以啟自新。又為使被告確知悔悟，並敦促被告能建 立其守法觀念以預防其再度犯罪，認除上開緩刑之宣告外 ，另有賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第 8 款規定，命被告於本判決確定後1 年內，完成法治教育 課程2 場次，以觀後效。又因對被告為刑法第74條第2 項 第8 款之宣告，併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭 知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開負擔情節重大 者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，檢察官得 依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1 第1 項第4 款之 規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
㈩想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度 及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑 法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，
因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較 重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規 定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條 從一重處斷之規定無關，自得一併宣告；復按衡諸該條例 所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊 蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已 排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司 法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性 之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織 罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為 之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有 預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內 ，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制 工作（最高法院108 年台上大字第2306號刑事裁定意旨參 照）。經查，被告為本案犯行前未曾因觸犯刑律經判處罪 刑乙事，業如前述，而無難以刑罰執行矯正之情形，又被 告雖參與本案詐欺集團，惟被告參與時間非長，亦無證據 可認被告所屬之本案詐欺集團已實際詐得財物，尚難認已 達嚴重危害社會之程度。況改正被告犯行之有效方法，應 在於提供適當之更生教育及保護、就業機會及社會扶助等 ，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，復參之強制工 作之保安處分將對被告人身自由為長期且嚴格之限制，於 此情況下，若對被告逕為強制工作之宣告，不僅無助於社 會危險性之防堵，更恐與保安處分之立法本旨相悖，而終 將失其宣告之意義。爰審酌被告前述之家庭生活經濟狀況 ，與被告提出之戶籍謄本、前妻中國信託銀行帳戶封面暨 108 年10月起至109 年12月間之1 萬元匯款單、員工職務 證明書為證（本院卷第91至96、97至105 、111 頁），足 佐被告現已有固定工作，循合法管道賺取所需，且經此偵 、審程序，並由本院宣告緩刑5 年及相應之緩刑條件如前 ，並交付保護管束，期能使之改過自新，生懲儆之效，應 無強制工作之必要，爰不另為強制工作之諭知，附此敘明 。
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收拾，追徵其價額。 。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有 明文。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法 律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行 為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不
能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經 濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之 衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不 生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之 。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定 ；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時 ，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各 成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵 標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定， 並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之 確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程 序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日 104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937 號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序時供稱： 尚未取得報酬等語（見本院卷第58頁），且經遍查全卷亦 查無其他事證可證明其已有取得本案詐欺集團之報酬，故 難認其已有本案之犯罪所得，爰不予沒收或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款、第55條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第四庭 法 官 錢毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
書記官 張巧筠
附錄論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款
組織犯罪防制條例第3 條第1 項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
二、3人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。