臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度簡上字第210號
上 訴 人
即 被 告 黃張閃
上列上訴人因賭博案件，不服本院簡易庭108 年度簡字第2305號
中華民國109 年10月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：108 年度速偵字第2010號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實 及 理 由
一、本件事實、證據及理由，均與本院第一審刑事簡易判決書（ 如附件）所載相同，茲引用之。
二、上訴人即被告黃張閃雖以原判決量刑過重為由提起上訴，惟 按關於刑之量定，係實體法上賦予法院自由裁量之事項，如 果法院已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度 台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。 又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院85年台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本件原審判 決量刑所依據之刑法第268 條意圖營利聚眾賭博罪之法定刑 為3 年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）9 萬元以下罰金。 原審以被告為牟取不法利益，提供賭博場所並聚集他人從事 賭博財物之行為，助長社會僥倖心理，危害社會善良風俗， 所為實非可取，惟念其尚能坦承犯行，並參酌其智識程度及 經濟狀況，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣1 千元折算 1 日之易科罰金折算標準；另就扣案供賭博使用之傳真機1 台、六合彩手冊1 本、開獎號碼表1 張、倍數表1 張及當場 賭博用之簽單7 張，分別依刑法第38條第2 項及刑法第266 條第2 項等規定宣告沒收；復就被告於擔任樁腳期間向賭客 抽得之利益1,000 元，認係犯罪所得，依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項等規定宣告沒收、追徵，經核認事用法均 無不當，且被告犯罪期間長達10月餘，原審所處之刑僅較法 定最輕本刑（有期徒刑2 月）高1 個月，又未另併科罰金， 其量刑實難謂重，依上開最高法院裁判意旨，本院就原審刑 罰裁量權之行使，應予以尊重，被告指摘原審量刑過重，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第368 條、第373 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 王以齊
法 官 粘凱庭
法 官 沈婷勻
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日
書記官 謝宏緯
附件：
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決 108年度簡字第2305號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 黃張閃
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度速偵字第2010號），本院判決如下：
主 文
黃張閃共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之 記載（如附件）。
二、論罪科刑：
（一）查被告行為後，刑法第266 條第1 項、第268 條雖於民國 108 年12月25日修正公佈，並自同年月27日施行，惟查原 條文於72年6 月26日後均未修正，故於94年1 月7 日刑法 修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數 額依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍。 本次修法僅將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定， 並無新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，逕行適 用裁判時法，先予敘明。
（二）按私人處所、住宅原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭 博場所，聚集不特定之人賭博財物，與公眾得出入之場所 無異，應成立刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。次按刑 法圖利供給賭博場所罪之「賭博場所」，只要有一定之場 所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場
地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真均可為傳達 賭博之訊息，又以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自 到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪 行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參 照）。再按刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指 聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集 多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例 如以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。準此， 被告與真實姓名年籍不詳之上游組頭共同基於營利意圖之 犯意聯絡，在被告住處經營六合彩簽注站，供不特定人親 自前往等方式下注，被告並與真實姓名年籍不詳之上游組 頭基於共同與賭客對賭財物等之犯意聯絡，以香港六合彩 開獎號碼輸贏之不確定機率決定財物之得喪，而與賭客對 賭財物，被告且經由收取簽注金及抽頭金之非射悻性方法 以牟利，依上開說明，自符合「在公眾得出入之場所賭博 財物」、「圖利供給賭博場所」及「聚眾賭博」之要件甚 明。是核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博 罪、同法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段 之圖利聚眾賭博罪。被告與真實姓名年籍不詳之上游組頭 就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。（三）又按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪 行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行 為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為 ，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一 罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅 成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收 集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務 、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95 年度台上字第1079號判決意旨參照）。經查，被告利用香 港六合彩開彩號碼為對獎號碼，並提供場所聚集不特定之 人簽賭下注，再於每週固定開彩時間對獎，以簽中與否論 輸贏等，藉此牟利，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博， 此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚 眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1 次就結束， 其必於每週固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭 行為亦是被告聚眾賭博的延續，因此每週重覆的簽賭、對 獎，才是「意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博」的常態 與典型，如有中斷應是例外。又經營「六合彩」賭博之人
，係與簽賭之賭客對賭，是經營六合彩賭博者有關普通賭 博犯行部分，本質上亦具有反覆、延續之特性。是被告自 107 年12月某日起至108 年10月22日18時40分許為警查獲 時止，在上址經營「六合彩」賭博，其主觀上即有意圖營 利，供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財 物之犯意，且於每週固定開彩時間對獎，在社會客觀通念 ，亦可認係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，而符合一個反覆、延續性之行為觀念。依上開說明，被 告所為在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博 場所及聚眾賭博等犯行，均為「集合犯」，在刑法評價上 ，均得評價為一罪。又被告以一行為同時觸犯圖利供給賭 博場所罪、圖利聚眾賭博罪及賭博罪等3 罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之圖利聚眾 賭博罪處斷。
（四）爰審酌被告為牟取不法利益，提供賭博場所並聚集他人從 事賭博財物行為，助長社會僥倖心理，危害社會善良風俗 ，使參賭之人沈迷不可自拔，所為實非可取；惟念其犯後 尚能坦承犯行，並考量其前科紀錄，自述之智識程度、經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科 罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收部分：
（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2 項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1 至 4 所示之物，雖參以被告開放簽賭之方式，難認屬於「當 場」賭博之器具，無從依刑法第266 條第2 項宣告沒收， 惟屬被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢及 偵訊中供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段規定，均宣 告沒收。
（二）次按當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法 第266 條第2 項定有明文。經查，扣案如附表編號5 所示 之簽單共計7 張，係當場賭博之器具（最高法院87年度台 非字第207 號判決意旨參照），應依刑法第266 條第2 項 規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收。
（三）又依被告於本院訊問時所陳：其於聲請簡易判決處刑書所 載期間向賭客抽頭所得之利益約1 千多元等語，以採有利 被告之認定，應認被告之犯罪所得為1 千元，爰依刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收、追徵。四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1 項、第454 條第1 項，逕以簡易判決處如主文所示。五、如不服本判決，得於判決書送達之日起二十日內，以書狀敘
述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
本案經檢察官王宥棠聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
簡易庭 法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起二十日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 鍾錦祥
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。
但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───┬───┐
│編號│扣案物品 │數量 │單位 │
├──┼───────────┼───┼───┤
│1 │傳真機 │1 │台 │
├──┼───────────┼───┼───┤
│2 │六合彩手冊 │1 │本 │
├──┼───────────┼───┼───┤
│3 │開獎號碼表 │1 │張 │
├──┼───────────┼───┼───┤
│4 │倍數表 │1 │張 │
├──┼───────────┼───┼───┤
│5 │簽單 │7 │張 │
└──┴───────────┴───┴───┘
附件
臺灣屏東地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度速偵字第2010號
被 告 黃張閃
上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：一、黃張閃與真實姓名年籍均不詳之成年男子（下稱上游組頭） 共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博財物及公然賭博 之犯意聯絡，自民國107 年12月某日起至108 年10月22日為 警查獲時止，由黃張閃擔任上游組頭之樁腳，並提供其位於 屏東縣○○市○○路○段000 巷00號住處經營六合彩賭博之 簽賭站，供不特定人以親自前往或外出工作時收取賭客交付 之簽賭單方式下注簽選號碼賭博財物，而以上址處所作為公 眾得出入之賭博場所，並聚集不特定多數人下注簽選賭博財 物。其賭法為：賭客可選擇「台號」、「二星」、或「三星 」之簽注方式，每簽1 注收取新臺幣（下同）80元簽注金即 賭資，再以當期香港六合彩之中獎號碼進行核對，判斷是否 中獎；選擇「台號」之簽注方式對中號碼者，彩金依倍數表 來計算贏得金額，選擇「二星」之簽注方式對中2 個號碼者 ，可贏得5,700 元，選擇「三星」之簽注方式對中3 個號碼 者，可贏得57,000元；如未簽中者，所繳之賭資全歸上游組 頭所有，賭客若簽中，則由上游組頭負責賠付，並由黃張閃 負責將彩金交給賭客。賭客每下注1 次，黃張閃將賭客簽單 與賭金彙整交付上游組頭後，黃張閃於二星之簽單每注可抽 頭4 元之利益，於三星之簽單每注則可抽頭6 元之利益，於 台號之簽單每注則可抽頭1 元之利益，其與上游組頭即以此 方式供不特定多數人簽單下注、聚眾賭博財物及對賭，並從 中牟利。嗣經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，於108 年10月22日18時40分許，前往上址處所執行搜索，當場扣得 傳真機1 台、六合彩手冊1 本、開獎號碼表1 張、倍數表1 張、簽單7 張，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告黃張閃於警詢時及偵查中均坦承不 諱，並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1 份、現場蒐證照片4 張、扣案物照片1 張在卷可稽，並 有如犯罪事實欄所示物品扣案足資佐證，足認被告之自白與 事實相符，其犯嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪嫌 、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪嫌及同條後 段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。被告以向賭客收集簽單後轉交 予上游組頭之方式，與上游組頭就上開犯行間，有犯意聯絡
及行為分擔，請論以共同正犯。被告利用各該期香港六合彩 開獎之機會，意圖營利提供公眾得出入之場所，聚集不特定 之多數人接受渠等簽賭下注，而同時或分次與渠等對賭財物 之行為，其主觀上乃係基於一個賭博之決意及同一之營利目 的，而於每期六合彩開獎前密接之時間、相同之地點為上開 各舉動，侵害之法益相同，各舉動之獨立性甚為薄弱，客觀 上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，請論以接續犯 。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是( 最高法院95年度台上字 第1079號判決意旨參照) 。經查，被告利用香港六合彩開獎 號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定 之開彩時間對獎，以簽中與否決定輸贏，藉此牟利之賭博方 式，即俗稱所謂經營六合彩之賭博，此種犯罪形態，本質上 具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利， 當不止對獎賭博1 次即結束，必於每星期固定時間反覆對獎 賭博，而對獎前使賭客簽賭之行為，亦屬被告聚眾賭博行為 之延續。從而，被告自107 年12月某日起至108 年10月22日 為警查獲時止，多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等犯 行，本質上即均含有反覆、延續實行性質，請論以集合犯之 包括一罪。被告以一行為觸犯賭博罪、意圖營利供給賭博場 所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，請依刑法第55 條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2 項定有明文。又按簽單非賭博現場直接用以賭賽輸贏 的器具，非資供決定勝負之工具，應依刑法第38條第2 項之 規定宣告沒收（臺灣高等法院暨所屬法院102 年度法律座談 會刑事類提案第12號研討結果參照）。查扣案之傳真機1 台 、六合彩手冊1 本、開獎號碼表1 張、倍數表1 張、簽單7 張，均為被告所有、供本件犯罪所用之物，業據被告於警詢 及偵查中供承在卷，然均非賭博現場直接用以賭賽輸贏的器 具，非資供決定勝負之工具，爰均依刑法第38條第2 項前段 規定，聲請宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣屏東地方法院
中 華 民 國 108 年 10 月 26 日
檢 察 官 王 宥 棠