臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第554號
原 告 郭士毓
郭錦斐
郭錦標
劉明賢
劉國樑
劉常照
劉右鋆
劉基鈿
李素娥
劉坤錫
劉錦鋒
劉慧玥
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
被 告 簡麗娥
訴訟代理人 吳振東律師
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，本院於民國109 年12月1
日言詞辯論終結，一部判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上，如附表所示地上權法律關係不存在。
被告應將前項地上權設定登記塗銷。
被告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○地號土地上如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部分之地上物拆除，並將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項，於原告以新臺幣柒拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰壹拾參萬壹仟伍佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段000 地號（重劃前： ○○段○○○小段000 地號）土地（下稱系爭土地）為原告 所有，其上有如附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權） ，係由被告之被繼承人簡阿木於民國38年11月19日聲請設定 ，然系爭土地當時之所有權人為劉朝鴻、劉蒲柳、劉銀漢、
劉青松（下稱劉朝鴻等4 人），系爭地上權設定登記聲請書 件中均無劉朝鴻等4 人之簽名或蓋章，足認系爭地上權設定 並未取得土地所有權人之同意，有無效之原因。且簡阿木未 經土地所有權人同意，於系爭土地上興建地上物（下稱系爭 地上物），占用如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部 分（面積18.28 、1.28、41.74 、76.43 、27.51 平方公尺 ），已妨礙原告所有權之行使。嗣被告於107 年間因分割繼 承取得系爭地上權及系爭地上物。爰先位請求確認系爭地上 權法律關係不存在，及依民法第767 條第1 項規定，請求被 告塗銷系爭地上權登記，並將系爭地上物占用系爭土地部分 拆除，將所占用土地返還原告。退步言之，縱認系爭地上權 設定係屬有效，惟系爭地上權係以建築改良物為目的，而原 有土竹造建物早已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在。 爰備位依民法第833 條之1 規定，請求裁判終止系爭地上權 ，及依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭地上權 登記，並將系爭地上物拆除，返還所占用土地。又縱認系爭 地上權不應終止，依系爭地上物之現況，亦應定系爭地上權 之存續期間為4 年等語。並先位聲明：如主文第1 至3 項所 示，並就第3 項願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠系 爭地上權應予終止。㈡被告應將前項地上權設定登記塗銷。 ㈢被告應將系爭地上物拆除，並將所占用土地返還原告。㈣ 第3 項聲明願供擔保請准宣告假執行。再備位聲明：㈠系爭 地上權存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起4 年。㈡被告應 於存續期間屆滿後將系爭地上權設定登記塗銷。㈢被告應將 系爭地上物拆除，並將所占用土地返還原告。㈣第3 項聲明 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：簡阿木與劉朝鴻等4 人曾口頭訂有租賃契約，約 定由簡阿木給付劉朝鴻等4 人每年新臺幣（下同）10元，作 為承租系爭土地建築房屋之租金，簡阿木並在系爭土地上興 建系爭地上物。嗣簡阿木以其向劉朝鴻等4 人承租系爭土地 興建系爭地上物，與地主間有不定期租賃關係為由，檢具保 證書，單獨申請登記系爭地上權，依當時之土地登記規則， 自屬合法有效。且原告之前手劉穎俊或原告劉基鈿、劉常照 曾先後多年向簡阿木或被告收取租金，亦未曾有其他共有人 表示異議，則被告基於承租人及地上權人地位而占有系爭土 地，自非無權占有。又系爭地上物雖曾以磚木及棚架加強牆 壁等方式修繕，但仍為系爭地上權設定時之原建物，依現況 尚可繼續供居住使用8 至10年等語，資為抗辯，並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張系爭土地為渠等所有，其上有如附表所示之地上權 存在，而被告有事實上處分權之系爭地上物占用系爭土地如 附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2、A4所示部分等情，業據其提 出他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表、土地房屋 登記保證書、簡阿木之繼承系統表、除戶戶籍謄本及其全體 繼承人之戶籍謄本等件為證（見本院卷㈠第130 至132 、15 2 至161 頁），並經本院依職權調取土地、建物登記謄本、 電子處理前登記簿、光復後土地登記總簿、建築改良物情形 填報表、他項權利登記聲請書、本院民事紀錄科查詢表核閱 無訛（見本院卷㈠第40至105 頁，卷㈢第112 頁），復經本 院會同兩造於107 年11月23日履勘現場，及囑託宜蘭縣宜蘭 地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）測量屬實，有本院勘驗 筆錄、現場照片及宜蘭地政事務所108 年10月22日宜地貳字 第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖（即附圖）在卷可 稽（見本院卷㈣第118 至139 頁，卷㈤第13至14頁），且為 被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡系爭地上權是否有效存在？原告依民法第767 條第1 項中段 規定請求塗銷系爭地上權，有無理由？
1.按35年10月2 日發布施行之土地登記規則第17條規定：「登 記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形 ，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由， 填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利 人代納之」、同規則第32條規定：「證明登記原因文件或土 地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保 證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文 件不能提出之實情」；前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之 臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第 1 點規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基 地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約 或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人 可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所 保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2 項 規定，單獨申請登記」。準此，地上權設定原則上應由權利 人及土地所有權人共同聲請，權利人如欲申請單獨登記者， 亦以「聲請人與土地所有權人間確有租賃契約或地上權設定 之合意」為要件，僅因不能覓致義務人共同申請登記，始得 由權利人陳明理由後填具「不能覓致義務人共同聲請登記理 由」之保證書單獨申請。
2.查系爭地上權之原始設定登記資料，於「建築改良物情形填
報表」中，記載收件日期為38年11月19日、建物所有權人姓 名為簡阿木，並由簡阿木用印蓋章；土地所有權人姓名則記 載「劉朝鴻外3 名」，並就式樣、構造、種類及用途、建積 記載「中國式、土角竹造、住家、6 坪7 合3 勺」（見本院 卷㈠第73頁）；於「土地房屋登記保證書」中，記載「保證 原因：業主劉朝鴻外3 名不同意地上權設定是實無訛」、「 保證事項：若有發生虛偽保證人願負全責」、「保證人簡阿 松、江汆、柯金木」、「被保證人簡阿木」（見本院卷㈠第 76頁）；於「他項權利登記聲請書」中記載「聲請人他項權 利人簡阿木今遵章向臺北縣政府聲請地上權設定登記填具聲 請書如左」、「土地標示坐落員山鄉○○大字○○○字第00 0 號」、「登記標的地上權設定登記」，且其上除有簡阿木 之印文外，並無劉朝鴻等4 人之簽名或蓋章（見本院卷㈠第 77至78頁）。依照上情，固堪認簡阿木確為供建物使用而欲 於系爭土地設定地上權，然土地所有權人不同意設定地上權 ，簡阿木無從與系爭土地所有權人共同聲請地上權登記，而 劉青松於36年4 月30日即已死亡（見本院卷㈠第86至87頁） ，自無可能與簡阿木合意設定系爭地上權，且簡阿木於登記 時未能提出其與劉朝鴻等4 人間確有租賃契約或地上權設定 合意之證據，亦無從由簡阿木循前述土地登記規則之規定單 獨聲請登記，是系爭地上權之設定登記顯難認合於35年10月 2 日發布施行之土地登記規則第17條規定。從而，系爭地上 權之設定登記既非由地上權人及土地所有權人共同聲請設定 ，又不符合地上權人單獨聲請設定地上權之要件，則系爭地 上權之設定登記即因違反法律強制規定而屬無效。 3.系爭地上權之設定登記既屬無效，則被告亦無因繼承而取得 簡阿木之地上權可言。是原告請求確認被告就渠等所有系爭 土地上之系爭地上權法律關係不存在，並依民法第767 條第 1 項中段規定，請求被告塗銷系爭地上權設定登記，即屬有 據，自應准許。
㈢系爭地上物是否無權占有系爭土地？原告得否請求被告拆除 系爭地上物及返還土地？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又按以 無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物 有所有權存在之事實無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，原 告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占 有，係有正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第 2182號判決意旨參照）。系爭土地為原告所有，為兩造所不
爭執，則被告自應就其所有如附圖編號A1、A2、A3-1、A3-2 、A4所示部分之系爭地上物，有何占用系爭土地之正當權源 ，負舉證之責。
2.系爭地上權之設定登記既屬無效，則系爭地上物已不得據地 上權而占有系爭土地。
3.被告雖辯稱簡阿木向劉朝鴻等4 人承租系爭土地興建系爭地 上物，原告之前手劉穎俊或原告劉基鈿、劉常照曾先後多年 向簡阿木或被告收取租金，未曾有其他共有人表示異議，故 有不定期租賃關係存在云云。惟按各共有人，除契約另有約 定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權 ；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三 分之二者，其人數不予計算，民法第818 條、第820 條第1 項分別定有明文。再民法第818 條所稱各共有人，按其應有 部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權者，係指各共 有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，按其 應有部分行使用益權而言，至共有人對共有物特定部分之使 用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人對於 共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。共有土地 之出租屬共有物之管理行為，依民法第820 條第1 項規定， 除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之，如共有人未經 其他共有人全體同意，擅將共有土地出租予他人，對其他共 有人不生效力（最高法院86年度台上字第3020號判決意旨參 照）。依被告提出之調解書、收據、郵政國內匯款執據、存 證信函及郵政匯票所示（見本院卷㈢第173 至200 、206 至 207 頁），即便簡阿木或被告與系爭土地部分共有人間有租 賃關係存在，然系爭土地為共有人所共有（見本院卷㈠第84 至88、92頁，卷㈤第67至71頁），而系爭土地部分共有人將 系爭土地出租予簡阿木或被告之行為，為原告否認有經其他 共有人之同意，而被告復未舉證證明其他共有人同意該出租 行為，已難認系爭土地部分共有人將系爭土地出租予簡阿木 或被告之行為，有經其他共有人之同意，且觀諸上開收據之 收款人僅有系爭土地之部分共有人，而渠等之人數及應有部 分並未逾民法第820 條第1 項所規定之比例。則依上開法條 規定之說明，該租約對原告全體自不生效力。被告亦未證明 系爭土地全體共有人有何舉動或基於其他情事，而可推知土 地全體共有人欲就系爭地上物坐落之基地成立租賃關係，同 意由劉穎俊、劉基鈿及劉常照等人向簡阿木或被告收取租金 ，尚不得僅以其他土地共有人遲未請求拆除系爭地上物之單 純沉默，遽推論有授權事實之存在。
4.縱上，被告就其所有之系爭地上物，未能舉證證明有何占用 系爭土地之正當權源，應認屬無權占有。從而，原告依民法 第767 條第1 項前段規定，請求被告將系爭地上物占用系爭 土地部分拆除，並將所占用土地返還原告，自有理由。四、綜上所述，原告先位請求確認系爭地上權不存在，及依民法 第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，並將 系爭地上物拆除，返還所占用土地，為有理由，應予准許。 又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第83 3 條之1 規定，備位請求裁判終止系爭地上權，再備位請求 定系爭地上權存續期間，本院即毋庸再予審酌，併此敘明。五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均 與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事庭 法 官 董惠平
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
書記官 林恬安
附表：
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│編號│土地坐落 │權利範圍│收件字號│登記簿上之地上權人│權利期間│
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│一 │宜蘭縣員山鄉○│全部 │38年字第│簡麗娥 │不定期限│
│ │○○段000 地號│ │000000號│ │ │
│ │（重劃前：○○│ │ │ │ │
│ │段○○○小段00│ │ │ │ │
│ │0 地號）土地 │ │ │ │ │
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