臺灣士林地方法院刑事判決
109年度訴字第358號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 謝晉元
義務辯護人 許哲仁律師
被 告 陳毅丞
選任辯護人 王志超律師
周政憲律師
莊瀅臻律師
被 告 陳全發
義務辯護人 許景翔律師
被 告 趙晉緯
義務辯護人 黃健誠律師
被 告 于德慧
選任辯護人 許瑞榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第7118、7119號、109 年度毒偵字第730 號），本
院判決如下：
主 文
謝晉元犯如附表三編號三、四所示之罪，各處如附表三編號三、四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。陳毅丞犯如附表三編號一、三、四所示之罪，均累犯，各處如附表三編號一、三、四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
陳全發犯如附表三編號三、四所示之罪，均累犯，各處如附表三編號三、四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。
趙晉緯犯如附表三編號二、四所示之罪，均累犯，各處如附表三編號二、四「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1 、2 所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號1 至6 及附表二編號3 至39所示之物、開山刀貳支，均沒收。
陳毅丞被訴施用第二級毒品部分，公訴不受理。于德慧無罪。
事 實
一、陳毅丞明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈及其主要 組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之物品 ，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝、子彈及其主要組成零件之犯意，於民國10 4 或105 年間某日，自真實姓名年籍均不詳、綽號「殺強」 之人取得附表一編號1 至4 所示之改造手槍1 支（槍枝管制 編號：0000000000號）、制式子彈2 顆、非制式子彈2 顆、 槍砲主要組成零件之金屬槍管（車通槍管內阻鐵）1 支，與 附表一編號7 、8 所示之物，並將之藏放在新北市汐止區某 山上而持有之（即起訴書事實一、㈡部分）。
二、趙晉緯亦知悉具殺傷力之改造槍枝、制式子彈，均屬槍砲彈 藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得擅 自持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、制式 子彈之犯意，於103 年間，在新北市蘆洲區某處向「劉寶生 」（音譯）之成年男子取得附表一編號5 、6 所示之改造手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈8 顆， 並將之藏放在其住家內；復於109 年4 月16日前某幾日，另 將前述槍、彈攜至臺北市八德路3 段某按摩店內藏放而繼續 持有之（即起訴書事實一、㈢部分）。
三、施競堯（由臺灣士林地方檢察署檢察官另行偵辦中）、謝晉 元、陳毅丞、陳全發明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、 硝甲西泮、去氯-N- 乙基愷他命、愷他命、硝西泮（即耐妥 眠），分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所 列管之第三、四級毒品，依法不得持有或意圖販賣，竟為販 賣毒品牟利，共同基於意圖販賣而持有第三、四級毒品之犯 意聯絡，由施競堯、謝晉元、陳毅丞負責將第三、四級毒品 混合分裝成咖啡包後，再轉交由陳全發負責對外銷售之分工 模式，於109 年3 、4 月間，以不詳方式，向真實姓名年籍 不詳之人，取得如附表二編號1 至38所示第三、四級毒品、 鳳梨果汁粉、感冒藥錠、研磨機、封口機、印章、印台組等 物，在不詳地點及址設新北市汐止區湖前街金龍湖汽車旅館 某房間內，將上開物品混合包裝成含有第三、四級毒品成分
之毒品咖啡包，擬伺機出售以牟利（即起訴書事實一、㈠部 分）。
四、謝晉元因懷疑楊子賢與于德慧過從甚密，且認為楊子賢欲對 其不利，遂於109 年4 月16日凌晨某時許，與施競堯共同邀 集陳全發、陳毅丞及趙晉緯等人在其位於新北市汐止區橫科 路52巷9 弄7 號5 樓之日租套房（下均簡稱：日租套房）會 合。謝晉元、陳全發、施競堯均明知可發射子彈具有殺傷力 之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未 經主管機關許可，不得持有之，其3 人見陳毅承、趙晉緯併 攜帶其2 人所持有之前述改造手槍各1 支（無證據證明改造 手槍內當時均已裝有具殺傷力之子彈），已預見上開改造手 槍2 支可能具有殺傷力，然為共謀教訓楊子賢，仍基於縱非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝亦不違背其3 人本意之不 確定故意，共同基於非法持有改造手槍、傷害、剝奪他人行 動自由之犯意聯絡，由陳毅承、趙晉緯分別攜帶改造手槍各 1 支、陳全發持其所有之開山刀2 支，於同日上午5 時11分 許，自日租套房出發前往前揭金龍湖汽車旅館601 號房，先 由施競堯誘使楊子賢開門後，陳全發即持開山刀及施競堯、 謝晉元以徒手之方式，毆打楊子賢；施競堯、陳毅丞、趙晉 緯復輪流持有改造手槍抵住楊子賢頭部等方式，迫使楊子賢 坦承渠等對伊之指控，楊子賢因此受有頭部外傷併鼻骨骨折 及左側下眼眶骨骨折、右眉撕裂傷（起訴書漏載）、右上臂 撕裂傷、右膝撕裂傷併髖骨肌腱部分撕裂、右小腿撕裂傷併 比目魚肌部分斷裂與隱神經分歧斷裂等傷害，且施競堯、謝 晉元、陳全發、趙晉緯、陳毅丞復於離開上開旅館時，招攬 2 部計程車，將楊子賢推上其中1 部計程車載往前揭日租套 房，楊子賢因此遭剝奪行動自由約2 小時。嗣經警接獲線報 ，於同日上午7 時許前往謝晉元上開日租套房察看，扣得附 表一、二所示之物、開山刀2 支，而查悉上情（即起訴書事 實一、㈤部分）。
五、案經楊子賢訴由新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人鄭婕妤、被告陳全發於警詢時之證述，係屬被告以外 之人於審判外之陳述，被告陳全發之辯護人於本院準備程序 爭執鄭婕妤警詢之證據能力、被告陳毅丞爭執被告陳全發於
警詢陳述之證據能力（本院卷一第354 頁），是證人鄭婕妤 、被告陳全發於警詢之證述均無證據能力。
㈡陳全發、鄭婕妤於偵查中以被告身分所為之證述，均有證據 能力：
按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、 第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項）， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第 3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照） 。查陳全發、鄭婕妤於偵查中以被告身分接受檢察官訊問（ 鄭婕妤部分為偵7119號卷二第201 頁），其身分既非證人， 即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察 官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，佐以其2 人於 本院審理時皆以證人身分到庭，使被告陳毅丞、陳全發之辯 護人各自行使交互詰問之機會，且其2 人之偵查筆錄亦經本 院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序 ，自得作為本案判斷之依據。
㈢陳全發、鄭婕妤於偵查時以證人身分所為之證述，均有證據 能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院101 年度台上字第 6007號、98年度台上字第2904號、96年度台上字第5684號判 決意旨參照）。經查，鄭婕妤、陳全發於偵查中以證人身分 所為之陳述，係檢察官告知具結義務及偽證罪處罰等相關規 定，經其2 人具結後所為之證詞，此有上開偵訊筆錄及證人 結文（偵7118號卷二第347 至355 頁、偵7118號卷三第215 至217 、221 頁、偵7119號卷二第227 至229 、233 頁、偵 7119號卷三第229 至241 頁）附卷可稽，且無證據顯示係受
強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響心理狀 況致妨礙其2 人自由陳述等顯不可信之情況下所為，雖被告 陳毅丞之辯護人主張陳全發於偵查中之陳述、被告陳全發之 辯護人主張鄭婕妤於偵查中之證述，均無證據能力（本院卷 一第354 頁），然渠等並未釋明有何顯不可信之情況，復經 本院審理時傳喚鄭婕妤、陳全發到庭，保障其2 人之對質結 問權，揆諸上開說明，應認鄭婕妤、陳全發於偵查中以證人 身分所為之陳述，均有證據能力。
㈣末查，除上開證據外，本判決下列所引用之各該被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事 人、辯護人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予 爭執（同上卷頁、本院卷二第37至39、159 至163 頁），且 迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據 能力，合先敘明。
二、認定犯罪之證據及理由：
㈠有關被告陳毅丞被訴事實一部分：
上揭事實，業據被告陳毅丞於警詢、偵查、本院準備及審理 時坦承不諱，並有卷附新北市政府警察局汐止分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案之改造手槍、子彈及金屬槍管 等照片（偵7118號卷一第315 至318 頁）可查；且扣案如附 表一編號1 、2 所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）， 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力；送鑑子彈4 顆鑑定情形如下：2 顆，認均係口徑9X19 mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；1 顆， 認係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；1 顆，認係 非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經 試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局109 年5 月11日刑 鑑字第1090042405號鑑定書存卷可考（偵7118號卷二第277 至285 頁）；另扣案之金屬槍管1 支、金屬滑套、金屬槍身 、金屬彈匣、金屬擊錘、金屬抓子鉤等物，經送內政部鑑定 認改造金屬槍管（車通槍管內阻鐵）屬公告之槍砲主要組成 零件；至金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣及金屬擊錘，認均 非屬公告之槍砲主要組成零件；其餘金屬抓子鉤等物，均未 列入公告之槍砲主要組成零件等詞，亦有該部109 年8 月20
日內授警字第1090872301號函（本院卷一第249 至251 頁） 存卷可證，被告陳毅丞上開任意性之自白與事實相符，堪以 採信。
㈡有關被告趙晉緯被訴事實二部分：
上揭事實，業據被告趙晉緯於偵查、本院準備及審理時坦承 不諱，並有卷附新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、查獲照片（偵7119號卷二第48至51頁）可 查，且扣案如附表一編號5 、6 所示槍、彈，經送內政部警 政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號00 00000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，送鑑時，撞針突出槍機壁，經復拉 後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力； 送鑑子彈8 顆鑑定情形如下：7 顆，認均係口徑9X19mm制式 子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，認係 口徑9X19mm制式子彈，彈底發現撞擊痕跡，經試射，可擊發 ，認具殺傷力等情，亦有卷附前揭鑑定書可參，被告趙晉緯 上開任意性之自白與事實相符，即堪信採。
㈢有關被告謝晉元、陳毅丞、陳全發、趙晉緯被訴事實四（即 傷害告訴人等事實）部分：
上揭事實，業據被告謝晉元、陳毅丞、陳全發、趙晉緯於偵 查、本院準備及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人楊子 賢、證人鄭婕妤於偵查時之證述內容相符，並有卷存監視器 錄影光碟（偵7118號卷二臺灣士林地方檢察署錄音〈影〉帶 光碟片存放袋）、臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄（同上偵卷 第391 頁）、被告陳全發手機拍攝告訴人之錄影光碟（同上 卷存放袋）、上開錄影翻拍照片（同上卷第181 至185 頁） 、臺北市立忠孝聯合醫院診斷證明書（同上卷第61頁）、汐 止國泰綜合醫院診斷證明書（同上卷第63頁）可稽，被告謝 晉元、陳毅丞、陳全發、趙晉緯上開任意性自白與事證相符 ，均堪信採。
㈣有關被告謝晉元、陳毅丞、陳全發被訴事實三部分： ⑴上揭事實三部分，業據被告謝晉元於本院準備及審理時；被 告陳毅丞於偵查、本院準備及審理時均坦承不諱，核與證人 鄭婕妤於偵查時之證述內容相符，並有新北市政府警察局汐 止分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表二編號1 至38所示 扣案物照片（偵7118號卷一第289 至315 頁、偵7118號卷二 第65至105 頁) 、內政部警政署刑事警察局109 年5 月20日 刑紋字第1090042507號鑑定書（毒品咖啡包檢出被告陳毅丞 之指紋、偵7119號卷三第97至102 頁）、新北市政府警察局 109 年5 月15日新北警鑑字第1090902247號鑑驗書（印章握
把檢出與被告陳毅丞之DNA-STR 型別相同、同上卷第103 至 106 頁）在卷可佐；且扣案如附表二編號編號1 至19所示之 物經送臺北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定，分 別檢出如附表二「成分」欄所示之毒品成分一情，亦有該院 109 年5 月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠ 至㈩（偵7119號卷三第15至33頁）、109 年8 月13日北榮毒 鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（本院卷一第231 、233 頁）、該局109 年8 月11日刑鑑字第1090063366號鑑 定書（同上卷第235 至241 頁）附卷可佐，被告謝晉元、陳 毅丞上開任意性自白與事證相符而足採信。
⑵訊據被告陳全發矢口否認有何意圖販賣而持有第三、四級毒 品之犯行，辯稱：我完全沒有參與分裝與販賣毒品咖啡包的 行為，也沒有推銷，我沒有與謝晉元、陳毅丞共同販賣而持 有第三、四級毒品之犯行等詞（本院卷二第292 頁）。惟查 ：
①經臺灣士林地方檢察署檢察官勘驗被告陳全發手機（即附表 二編號38）後，發現被告陳全發於109 年4 月6 日10時15分 許、22時2 分許與被告謝晉元有下列對話：「沒關係，你都 弄好的話，我就儘量幫你強姦一些有的沒有的人，店家的小 蜜蜂順便丟一丟，…」、「順便幫你把那個…泡一泡，天時 地利人和，我剛好之前有在搞這些東西你知道，後面我就不 搞了，因為我覺得利潤太薄了，每個人都在搞，這個東西利 潤真的太薄了，沒有很好賺」（偵7119號卷三第403 、404 頁），而被告謝晉元於翌（7 ）日即以手機盒夾帶15包毒品 咖啡包交付予被告陳全發一節，亦有被告陳全發手機翻拍照 片（同上偵卷第394 頁）存卷可佐，上開過程均為被告陳全 發、謝晉元所不否認，是此部分事實即堪認定。 ②又被告陳全發係負責就被告謝晉元、陳毅丞包裝之毒品咖啡 包對外販售一節，業據被告陳全發於偵查時自陳：「（問： 毒品咖啡包是否是謝晉元放在手機盒內，用計程車送給你的 ？）答：他裝在盒子裡面給我的。（問：是否方才提示給你 看的手機盒內，再請計程車送給你？）答：是。（問：這是 否為謝晉元做的毒品咖啡包？答：是。（問：他交給你是要 你幫他賣？）答：…他拿給我是因為我在外面人脈不錯，他 希望我可以幫他推銷。…（問：他是否跟施競堯，還有陳毅 丞在做毒品咖啡包？）答：他跟陳毅丞，但施競堯跟他們在 一起，我不知道他們有無一起做。…（問：你跟謝晉元的微 信對話裡面，有提到店家小蜜蜂隨便丟一丟，是何意？）答 ：就是我有建議他，把毒品咖啡包送到酒店去，請小蜜蜂去 賣。…（問：有無補充？）答：應該不用想，都知道誰是主
嫌在做咖啡包，就是施競堯，但實際操作的人是陳毅丞、謝 晉元，我沒有做，我是幫忙推銷。…（問：所以施競堯是製 作本案毒品咖啡包的主嫌？）答：是。」等詞明確（偵7118 號卷三第213 至217 頁）。雖被告陳全發於本院審理時翻異 前詞，否認有幫被告謝晉元對外推銷毒品咖啡包，改稱謝晉 元交付伊之毒品咖啡包是自己要喝的等詞，然被告陳全發對 於其在偵查中為何有如此不利於己或其他被告之供述，未能 有合理說明，被告陳全發亦未主張檢察官有何不當取供之情 ，兼衡被告謝晉元、陳毅丞亦均坦承意圖販賣而持有第三、 四級毒品之犯行，足證被告陳全發上開偵查中之證述內容為 真，堪認被告陳全發於偵查中之證述，係出於自由意志之陳 述，自當採信。
③是依上開對話內容可知，當被告陳全發向被告謝晉元表示要 將毒品咖啡包交給店家的小蜜蜂去販售後，並表示利潤不高 等詞，被告謝晉元旋即將15包毒品咖啡包透過計程車轉交給 被告陳全發，上情核與被告陳全發上開供述：實際包裝毒品 咖啡包的人為施競堯、陳毅丞與謝晉元，伊只是推銷等內容 相符，是本件是由施競堯、被告謝晉元、陳毅丞負責包裝毒 品咖啡包，被告陳全發負責對外販售之分工模式，即堪認定 。是被告陳全發有與被告謝晉元共同藉販賣毒品咖啡包牟利 之犯意聯絡與行為分擔，殆無疑義。
④至被告陳全發與辯護人事後雖以前詞辯稱，然觀諸上開被告 陳全發與謝晉元對話內容可知，在被告謝晉元交付上開毒品 咖啡包之前，其2 人僅討論到將毒品咖啡包送給小蜜蜂轉賣 、利潤太薄等情，並無被告陳全發向被告謝晉元表示毒品咖 啡包是自己要喝之對話內容，足徵被告陳全發上開辯解不實 ，自不足為其有利之認定。
⑶基上，此部分事證已臻明確，被告陳全發事後所辯純屬卸責 之詞，不足採信，其與共同被告謝晉元、陳毅丞意圖販賣而 持有第三、四級毒品犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較：
㈠按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括 犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故 行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有 所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正 、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利
或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦 不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適 用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法 律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院 應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條 第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律 ，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決要旨參 照）。
㈡被告謝晉元、陳毅丞、趙晉緯、陳全發行為後，槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款、第7 條、第8 條業於109 年6 月10日修正公布，同年月12日生效，依本次修法草案總 說明意旨，可知主要立法目的在考量現行查獲具殺傷力之違 法槍枝，多屬非制式槍枝，其殺傷力不亞於制式槍枝，對於 人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無 異，因認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必 要，是無再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條 例7 條、第8 條之必要。又為有效遏止持「非制式槍砲」進 行犯罪情形，乃於第4 條、第7 條至第9 條增加「制式或非 制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7 條所 列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7 條規定處罰 ，是本件扣案之改造手槍為「非制式槍枝」，如其殺傷力與 制式槍枝同，依現行法屬同條例第4 條第1 項第1 款所列之 「槍砲」，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之 規定，法定刑度為5 年以上有期徒刑，併科1,000 萬元以下 罰金，與被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，法定刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，併科700 萬元以下罰金，二者比較結果，修正前之規定對被告謝晉元 、陳毅丞、趙晉緯、陳全發較為有利，依刑法第2 條第1 項 前段規定，本件應適用被告謝晉元、陳毅丞、趙晉緯、陳全 發行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規 定論處。
㈡又毒品危害防制條第5 條於本次修法固未修正，惟被告謝晉 元、陳毅丞、陳全發共同為事實三之犯行後，毒品危害防制 條例增訂第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪( 包括同條例第 4 條至第8 條之罪) 而混合二種以上之毒品者，適用其中最 高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法 理由「本條第3 項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜 調合，無從區分而言( 如置於同一包裝) 。依目前毒品查緝 實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分 複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類
者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第 4 條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重 其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯 罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別 毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合 第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷， 並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低 級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之 一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9 條第3 項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒 品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更 容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型 新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合 型新興毒品之氾濫。查扣案如附表二編號1 至15分別檢出第 三、四級毒品，已如前述，為混合二種以上且屬同不級別毒 品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用最高級 別毒品所定之法定刑，而依增訂之同條例第9 條第3 項規定 ，應適用最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被 告謝晉元、陳毅丞、陳全發。
㈢再被告陳毅丞行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項，已 於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行， 其中第17條第2 項原規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至 第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛，是經比較修正前、 後法律規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定較有利於被告陳毅丞，自應適用修正前之規定。四、論罪科刑及沒收：
㈠事實一部分：
⑴核被告陳毅丞上開所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持 有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲之主要 組成零件罪。公訴意旨漏未論述被告陳毅丞同時涉犯持有未 經許可持有槍砲之主要組成零件罪，容有未合，惟此部分與 其所犯持有改造手槍、子彈部分屬同一行為，為起訴效力所 及，且經本院於準備、審理時告知另涉犯上開法條（本院卷 二第34、218 頁），被告陳毅丞與其辯護人知悉後，仍為認 罪之答辯，顯已保障其防禦權，本院自應併予審酌，附此陳
明。
⑵被告陳毅丞一經持有如附表一編號1 至4 所示改造手槍、子 彈及槍砲主要組成零件時，上述罪名即成立，至其為警查獲 而持有行為終了時，均係行為之繼續，皆應論以繼續犯之一 罪。其以一行為同時持有上開具有殺傷力之改造手槍、子彈 及槍砲之主要組成零件，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍罪處斷。
㈢事實二部分：
核被告趙晉緯上開所為，亦係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可 持有子彈罪。被告趙晉緯一經持有如附表一編號5 、6 所示 改造手槍、制式子彈時，上述罪名即成立，至其為警查獲而 持有行為終了時，均係行為之繼續，皆應論以繼續犯之一罪 。其以一行為同時持有上開具有殺傷力之改造手槍、制式子 彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。 ㈢事實三部分：
⑴核被告謝晉元、陳毅丞、陳全發此部分所為，均係犯毒品危 害防制條例第5 條第3 項、第4 項之意圖販賣而持有第三、 四級毒品罪。其等持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低 度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告謝晉元、陳毅丞、陳全發與施競堯就上開意 圖販賣而持有第三、四級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之 分擔，均為共同正犯。再被告謝晉元、陳毅丞、陳全發皆係 以一共同持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯， 均應從較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。 ⑵公訴意旨雖認被告謝晉元、陳毅丞、陳全發上開犯行同時構 成毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣 第三、四級毒品未遂罪嫌等語。惟查：
①按修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項規定「販 賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成 ，始足該當，業經司法院著有釋字第792 號解釋。其解釋理 由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為 出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之 核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品危害 防制條例第4 條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「 賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋 ，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒
品危害防制條例整體體系觀之，該條例第4 條第6 項及第5 條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品 罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於 第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於 衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、 防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例 第4 條第1 項至第4 項、第6 項、第5 條及第11條，將販賣 毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣 毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒 品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應 負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系， 毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項所定之「販賣毒品 既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包 含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購 入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販 賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區 別，分別成立毒品危害防制條例第5 條之意圖販賣而持有， 或第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109 年度台上字 第4092號判決意旨參照) 。
②扣案之附表二編號1 至15所示之第三、四級毒品（有關第二 級毒品甲基安非他命部分詳後述不另為無罪諭知部分）數量 雖然不少，然依卷內資料僅足以認定被告謝晉元、陳毅丞、 陳全發將渠等共同持有之第三、四級毒品與其他物品混合裝 入咖啡包之情形，並無證據證明被告謝晉元、陳毅丞、陳全 發就上開毒品咖啡包已有向外求售或找到買家提供看貨、議 價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認其等已著手於販賣 第三、四級毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告謝晉 元、陳毅丞、陳全發基於販賣之意圖而購入上開第三、四級 毒品，惟尚未達於著手販賣第三、四級毒品之程度，被告謝 晉元、陳毅丞、陳全發上開所為應僅該當意圖販賣而持有第 三、四級毒品，而非販賣第三、四級毒品之未遂犯。 ③公訴意旨認此部分同時構成販賣第三、四級毒品未遂罪，雖 有誤解，惟此部分基本社會事實同一，縱令行為之程度有所 差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，自無須就起訴之罪名不 另為無罪之諭知（最高法院106 年台上字第742 號刑事判決 參照），附此敘明。
㈣事實四部分：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項所謂 之持有，祇要將槍、彈置於自己管領之下，亦即在其實力支 配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係；又所謂
持有槍、彈，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要 ，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部 分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可 持有槍、彈罪之共同正犯（最高法院101 年度台上字第2897 號判決意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，不以彼此間 犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項 雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而 其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直 接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知 」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯 罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「 使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯 間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院106 年度 台上字第2325號判決意旨參照）。本案被告謝晉元、陳全發 於出發前往教訓告訴人時，均知悉共同被告陳毅丞、趙晉緯 持來源不明之改造手槍共同前往一情，業據被告謝晉元、陳 全發於偵查、本院訊問時供述甚詳（偵7118號卷二第365 頁 、偵聲卷第74、130 、131 頁），是被告謝晉元、陳全發均 可預見被告陳毅丞、趙晉緯所持之改造手槍可能具有殺傷力