臺灣士林地方法院刑事判決 109年度簡上字第73號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人 盧正威
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華
民國109 年3 月30日所為109 年度審簡字第162 號第一審刑事簡
易判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第161
號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭認為應改依通常程
序審理，自為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告盧正威基於施用第二級毒品之犯意，於 民國107 年10月31日為警採尿時回溯120 小時內某時，在臺 灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。嗣於107 年10月31日為警採集其尿液送鑑驗後，結 果呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。因認被告所為，係 涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌 等語。
二、本案被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院於108 年12 月17日修正通過，於109 年1 月15日經總統公布，並除第18 條、第24條、第33條之1 之施行日期由行政院定之外，其餘 均自公布後6 個月即109 年7 月15日起施行。本次修正條文 施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件 ，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處 理，修正後毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前段定有明 文。本條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據 法，並無新舊法比較之問題；且係刑法第2 條關於新舊法比 較之特別規定，自應優先適用。從而，本院自應適用修正後 毒品危害防制條例規定處理，合先敘明。
三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經 言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別 定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起 公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴 之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起
訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發 生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴 之程序違背規定」（最高法院109 年度台上字第3826號判決 意旨參照）。
四、經查：
（一）犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告 或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，修正 後毒品危害防制條例第20條第1 項定有明文。而毒品危害 防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後 ，對於犯該條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級或第 二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第 20條第1 項、第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第 24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（下 稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者 戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並 由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴 」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒 或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序 。又該條例第20條第3 項規定，經依第2 項規定為觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3 年」後再犯施用第 一級或第二級毒品罪者，適用第1 項、第2 項之觀察、勒 戒或強制戒治規定；第23條第2 項規定，觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「3 年」內再犯施用第一級或第 二級毒品罪，應依法追訴，亦即被告於觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「3 年」內再犯施用第一級或第二 級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑 罰之處遇程序。被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療， 事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋 放之處遇，如於該條例第23條第2 項所定「3 年」內，再 犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規 劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效 ，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。 倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實 上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之 處遇，「3 年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見 其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2 項規定之相同法 理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再 依該條例第20條第1 項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之 必要。再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀
察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒 治」執行完畢釋放後，起算上開「3 年」內再犯之期間， 則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命 緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定 之日，起算該「3 年」內再犯之期間（最高法院109 年度 台非字第76號判決意旨參照）。再按法院於解釋、適用本 次修正之毒品危害防制條例第20條等條文時，允宜遵循醫 療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康 權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國 公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察 官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查 ，惟施用毒品者如未曾經觀察、勒戒或強制戒治，檢察官 既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察 、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩 起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、 勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢 察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制 戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1 第2 款規定：「審 判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依 修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審 理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為 免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦 謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院 （地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少 年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理 ，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語， 似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒 治，以替代第20條第1項、第2 項所定應由檢察官提出觀 察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序 違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事， 而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施 用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇 之機會。從而，應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟 處遇程序，視被告個案情形，決定是否適合「觀察、勒戒 或強制戒治」或給予「附命緩起訴」之機會。若檢察官逕 予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量 處遇，其起訴程序即屬違背規定，應諭知公訴不受理之判 決（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。（二）被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方檢察署（ 下稱士林地檢署）檢察官於103 年5 月21日以103 年度毒
偵字第537 號為緩起訴處分，被告已於104 年4 月27日完 成戒癮治療，惟因其於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以 上刑之公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃 交簡字第2280號判決判處有期徒刑3 月，故經士林地檢署 檢察官於104 年9 月28日以104 年度撤緩字第181 號撤銷 前開緩起訴處分，於同年10月1 日公告，並於104 年12月 15日以104 年度撤緩毒偵字第98號提起公訴，經本院以10 5 年度審易字第88號判決判處有期徒刑3 月確定，其後被 告再無經觀察、勒戒、強制戒治或檢察官為緩起訴處分之 紀錄，此有前開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，並經本院調 閱前開案卷查閱無訛。是被告本次再犯施用第二級毒品犯 行，距其完成戒癮治療之日，已逾3 年，揆諸前揭最高法 院大法庭裁定意旨，即應再令被告觀察、勒戒，或由檢察 官為附命完成戒癮治療緩起訴處分，不得逕予追訴、處罰 。
（三）依上說明，本案被告施用第二級毒品之犯罪時間為107 年 10月31日回溯120 小時內某時，距其完成戒癮治療之日， 已逾3 年，縱被告曾於其間因施用第二級毒品，經起訴、 判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制 條例第20條第3 項、現行第24條等規定，由檢察官基於一 次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否 適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治 療緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢 察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本案起訴程序違背 規定，且無從補正，依法應諭知不受理判決。
五、原審認定被告犯行明確，據以論罪科刑，固非無據，惟依上 開說明，本案被告前經緩起訴處分，並完成戒癮治療，係於 3 年後再犯本案施用毒品犯行，與修正後第20條第3 項「3 年後再犯」之規定相符，依第35條之1 第2 款前段規定，應 適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒 癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠 缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1 第 2 款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒之裁定，予以補 正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知。是以，原審未及審酌 上情，未依刑事訴訟法第303 條第1 款規定自程序上為不受 理之判決，而逕為諭知被告有罪之實體判決，尚有未合，自 應由本院將原判決撤銷，諭知不受理之判決，並不經言詞辯 論為之。
六、又簡易案件，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形
者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452 條定有 明文；而同法第455 條之1 第3 項規定，對於簡易判決之上 訴，準用同法第3 編第1 章及第2 章除第361 條外之規定。 是管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應 依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452 條所定應適 用通常程序審判而不得適用簡易程序審判之情形者，應撤銷 原簡易判決，逕依通常程序為第一審判決。查本件經本院審 理後，認應為不受理判決之諭知，而有刑事訴訟法第451 條 之1 第4 項但書第3 款之情形，故依前揭規定，應由本院合 議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服 本判決，仍得於法定期間內，向管轄之第二審法院即臺灣高 等法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第452 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第一庭審判長法 官 黃于真
法 官 張兆光
法 官 何松穎
以上正本證明與原本無異。
如不服判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提上訴理由書（均需按照他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊達宏
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日