臺灣士林地方法院刑事判決 109年度易字第287號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 張瑞顯
選任辯護人 劉繼蔚律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵續一字第
9 號），本院判決如下：
主 文
張瑞顯犯背信罪，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰貳拾肆萬肆仟捌佰貳拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張瑞顯與謝侑利為舊識且有商業合作關係，緣謝侑利自民國 102 年1 月1 日起，在昇華娛樂股份有限公司（下稱昇華公 司）擔任總經理職務，因其與銀行間存有債務糾紛，恐財產 遭銀行強制執行，且為免以總經理身分交易過於頻繁將造成 市場波動，及為避免透過直系親屬持有、買賣昇華公司股票 均需申報之煩，乃於103 年8 月間某日，在昇華公司位於臺 北市內湖區新湖二路辦公室，向張瑞顯詢問是否可提供戶頭 借放其所有之昇華公司股票，張瑞顯表示同意，事後因張瑞 顯認為自己本身債信欠佳，乃轉介張瑞顯之妹即不知情之張 慧錚（所涉罪嫌另經臺灣士林地方檢察署檢察官為不起訴處 分）為出借名義人，經徵得張慧錚同意，張瑞顯即轉知謝侑 利可利用張慧錚為出借名義人，及利用張慧錚之證券股票帳 戶買賣昇華公司股票等情。
二、謝侑利遂分別於103 年9 月29日及同年12月4 日，以每股新 臺幣（下同）50元、124 元之價格，出資496 萬2,650 元、 310 萬元，向沈明棕及王愛華分別購入其等所持有之昇華公 司未上市股票9 萬9,253 股、2 萬5,000 股。謝侑利再將向 沈明棕購入上開昇華公司股票中之6 萬8,000 股，以及向王 愛華購入2 萬5,000 股之昇華公司股票（以每張1,000 股計 算，共計93張），以借名登記方式，登記在張慧錚名下，張 慧錚之股票印鑑章及股票紙本則交由謝侑利保管。三、嗣昇華公司於103 年12月8 日股票興櫃，張慧錚所持有之上 開93張股票，則以集保方式改存於張慧錚永豐金證券股份有 限公司竹科分公司之證券帳戶裡（證券帳號9A9X0000000 ） 。詎張瑞顯見昇華公司股票興櫃後，張慧錚證券帳戶內之該 93張股票，無需再使用謝侑利所保管之張慧錚股票印鑑章及
股票紙本進行交易，認有機可趁，明知其係受謝侑利委託保 管該93張股票，未經謝侑利同意，不得擅自處分該股票，竟 意圖為自己不法利益，基於背信犯意，未得謝侑利同意即指 示張慧錚自103 年12月22日起至104 年10月15日止，接續在 股票交易市場出售如附表各編號所示昇華公司股票，將該93 張股票銷售一空，合計得款約為924 萬4,823 元（上開期間 內，連同張瑞顯代為保管其他友人之昇華公司股票，共計出 售97張昇華公司股票，成交金額共計為964 萬2,450 元；是 該93張股票之價值約為964 萬2450元÷97張×93張＝924 萬 4823元），張瑞顯即以上開違背任務之行為將所得款項據為 所有，致生損害於謝侑利。
四、案經謝侑利告訴及新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
（一）證人即告訴人謝侑利於警詢時所為之陳述，係被告以外之 人於審判外之陳述，且經被告張瑞顯及辯護人爭執證據能 力，本院審酌告訴人業於本院審理時到庭作證，且其於本 院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即 無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定情形存在 ，並無引用其警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項規定，認告訴人於警詢時之陳述，無證據能力 。
（二）告訴人於偵查中向檢察官所為之具結證述，未經被告或辯 護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依 卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其於檢察官偵查 中所為證述，自有證據能力。本院復於審判期日傳喚告訴 人到庭具結作證，並予被告及辯護人行使詰問權，是前開 證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。
（三）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，然被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證 據（見本院卷第48至49頁），本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能力。
二、被告固不否認指示張慧錚自103 年12月22日起至104 年10月 15日止，接續在股票交易市場出售如附表各編號所示昇華公 司股票，並獲得964 萬2,450 元之事實，惟矢口否認有何背 信犯行，辯稱：張慧錚名下之昇華公司股票是我所購買放在 她名下的，所以在我的認知中我是賣自己的股票，沒有不法
所有意圖及損害告訴人的利益云云。辯護意旨為其辯以：本 案事實全貌應為告訴人及被告共同成立騰揚、笙遠兩間人頭 公司作為炒作昇華公司股票用途，並利用人頭負責人蕭金郎 、張燐杰作為貸款名義人向銀行取得貸款以炒作股票及支付 營運資金，所以在告訴人提供的日記帳上可以看見部分貸款 金額及買賣股票分紅均由雙方平分，包含本案涉及的93張昇 華公司股票，所以雙方當初的設想是將買賣股票所得回填原 來騰揚、笙遠公司的資本，以作獲利了結，惟因投資過程出 問題，雙方針對與昇華公司俞惟中簽訂之投資服務協議是否 履行有所爭議，依該協議被告及告訴人於履行後可獲得350 張昇華公司股票及650 張選擇權，而可回填原本騰揚、笙遠 公司因貸款所支出的資本，讓雙方可作獲利結算，但因雙方 針對該協議有所爭執，所以才衍生本案糾紛；實則，被告一 直認為俞惟中應該要給付自己投資服務協議中的350 張股票 ，所以被告透過張慧錚處分本案的93張股票，僅為提前獲利 了結，主觀上並無不法所有意圖及背信故意；又因上開投資 架構未能順利獲利，導致擔任騰揚、笙遠公司名義負責人之 蕭金郎、張燐杰背負貸款無法清償之損害，並非被告本意， 被告就前開違法炒作股票及掏空騰揚、笙遠公司之犯行也在 另案向檢調機關自首，現仍在偵查中，足認被告也無動機將 最終損害停留在上開2 人身上，因為本來與告訴人是計畫一 起賺錢，所以在事實上被告並無意圖為自己或他人不法所有 而損害他人的情況，故對於告訴人及人頭蕭金郎、張燐杰均 不構成背信罪；本案告訴人不斷提及他因為其他案件糾紛而 必須隱藏真實的金流往來，也大量使用現金交易作為金流斷 點，無法佐證自己購買股票的資金來源，又屢有將資金、股 票借親友名義持有之情，自無法證明本案確係告訴人將股票 透過被告借名登記在張慧錚名下之事實云云。經查：（一）上開事實，業據告訴人於偵查（見臺灣士林地方檢察署10 7 年度他字第4374號卷，下稱他卷，第147 至149 頁；臺 灣高等檢察署108 年度上聲議字第7990號卷，下稱上聲議 卷，第110 、115 、117 、118 、234 頁）及本院審理時 （見本院卷第88至110 頁）指訴：我於102 年1 月1 日到 昇華公司擔任總經理，因為蕭金郎擔任負責人、我擔任總 經理的騰揚公司101 年間成立時，接了很多昇華公司的工 作，主要為演員經紀相關業務，由於業務情況不錯，所以 董事長俞惟中請我去昇華擔任總經理；102 年5 月29日， 昇華公司俞惟中想要公開對市場增資，希望透過我跟前立 委蔡正揚的資源募得資金，約定102 年12月底要完成3 千 張股票的增資，乙方受託人為我及蔡正揚，被告部分並未
列為受託人，只是希望他能參與一起賺錢才把他列上去， 後來因為12月底時沒有完成協議事項，所以俞惟中要求我 跟蔡正揚將此協議作廢，唯獨被告不同意，才衍生後續訴 訟、檢調搜查的事情；至昇華公司後，我個人經手103 年 3 次增資，之前增資並未經手，102 年1 月1 日任職昇華 公司以前，我還在騰揚公司，並未邀集被告投資昇華公司 股票，被告只有在102 年10月、11月為履行上開投資服務 協議認股3 千張之約定，有自己找朋友胡金貴、羅春梅、 黃青鋒來認購昇華公司股票，並透過我購買10至20張，10 3 年7 月昇華公司要辦第3 次增資，自己找了林德修、陳 智遠跟胡金貴來買50張股票，他付錢給我後，我透過昇華 公司底下的有威投資公司將50張股票直接過戶張慧錚名下 ，至於被告如何交付給投資者我不清楚；103 年9 月間， 為辦理昇華公司3 千張股票的增資，我有在9 月29日以每 股50元向沈明棕購入9 萬9,253 股，總價為496 萬2,650 元，再於12月4 日以每股124 元向王愛華購入2 萬5,000 股昇華公司未上市股票，股款都已付清，王愛華另有請我 分期給付給林仲春；收購昇華公司股票的目的在於擔心沈 明棕、王愛華等人在昇華公司103 年12月8 日掛牌時，將 手上股票出售，造成市場衝擊，所以我才自103 年9 月起 陸續調度資金將市面上昇華股票買回來；因為我擔任他人 保證人遭華泰銀行追償債務，擔心股票放在我名下會被處 分掉，又為避免以昇華公司總經理名義大量進出股票造成 市場波動，且因證券交易法規定關係人之直系親屬持有昇 華公司股票每日買賣超過一定上限即需申報，為免麻煩， 就透過被告介紹他妹妹張慧錚，將向沈明棕購買的6 萬8, 000 股、向王愛華購買的2 萬5,000 股借名登記在張慧錚 名下；當時昇華公司尚未掛牌，只要我持有紙本及張慧錚 的股票印鑑章，就可以隨時處分股票，所以我並不擔心， 但103 年12月8 日昇華公司興櫃掛牌後，按規定全面採取 非實體股票，要存入集保，我就一併將這些股票交給被告 辦理，之後不需張慧錚之股票印鑑章即可透過股票證券帳 戶交易，而股票帳戶之印鑑章及存摺是由張慧錚自行保管 ，嗣竟發現上開借名登記的93張股票陸續遭被告及張慧錚 售出，且均未經過我同意，事後寄存證信函，張慧錚及被 告均置之不理，我才提出告訴；我所購買的昇華公司股票 數量，由被告持有93張部分，均有記載在我所製作的資料 表格內，也有將這份資料寄給被告、蕭金郎及張燐杰，而 我拜託被告借名登記部分雖沒有給被告好處，但期間只要 他有介紹人如胡金貴、羅春梅、黃青鋒來買股票，他都可
以分配利差，賺的錢我們一人一半等語歷歷。
（二）且有下列供述證據在卷可證：
1.證人康麗芳於偵查中證稱：告訴人與沈明棕的交易是由沈 明棕發動的，當時還有另外一位邱小姐一起交易，我負責 協助繳稅及確認款項有無進帳，因為告訴人是總經理我們 才去找他，當時說好每股50元，告訴人是分2 筆匯款給沈 明棕同一帳戶，告訴人並未說明為何要指定過戶給張慧錚 ，我們也沒必要知道等語（見上聲議卷第110 至111 頁） 。
2.證人沈明棕於偵查中證稱：我因為小舅子介紹持有昇華公 司股票，是我用自有資金買的，我都請康麗芳處理，跟告 訴人只是股票交易關係，不知道出售多少股票給告訴人， 也不知道登記在誰名下，要問康麗芳，但我只有交易這一 次，交易價金我都有拿到等語（見上聲議卷第109 至110 頁）。
3.證人陳智遠於偵查中證稱：被告及告訴人有跟我說昇華公 司可能公開發行，我覺得前景不錯，就於103 年7 月30日 自己出80萬元買10張，我的對口是被告，不知道有沒有拿 到股票，但後來有拿到賣股票的錢等語（見上聲議卷第11 4 頁）。
4.證人胡金貴於偵查中證稱：被告是我學弟，推薦我買昇華 公司股票，我跟我同事吳旭東一起買65張，於102 年11月 20日出資147 萬5,000 元、103 年7 月31日出資180 萬元 、103 年8 月7 日出資110 萬元分批購買，錢是我同事借 我的，也是他匯款的，後來我都有拿到股票，且將股票賣 掉再匯還我同事等語（見上聲議卷第113 頁）。 5.證人俞惟中於本院審理時證稱：昇華公司是我所創立的， 告訴人與我認識很多年，他對資本市場比較瞭解，我有委 請他協助我增資，102 年5 月29日時我擔任昇華公司董事 長，前開投資服務協議是由我所蓋章，但因為對方沒有協 助昇華公司上市櫃、沒有將相關銀行資本引進公司、沒有 協助尋找對公司有幫助的業務，所以並未符合協議的任何 條件，應該要符合協議，才能要求我履約；101 年12月7 日時，我當時還沒有要公開發行昇華公司股票的想法，可 能是有好朋友或對公司有認同的才會來認購，大約在103 年11月間昇華公司股票才有要興櫃發行，102 年9 月間昇 華公司辦理的現金增資，應該與告訴人無關等語（見本院 卷第121 至126 頁）。
（三）並有下列非供述證據存卷可考：
1.告訴人提供之合作金庫商業銀行103 年9 月19日、103 年
12月8 日匯款申請書代收入傳票（一）影本、聯邦銀行10 4 年2 月16日存款憑條影本、華南商業銀行104 年1 月30 日匯款回條聯影本、合作金庫商業銀行104 年4 月24日、 104 年6 月23日、104 年5 月29日、104 年6 月22日、10 4 年7 月29日、104 年8 月31日、104 年10月2 日匯款申 請書代收入收據（二）影本（見他卷第7 、9 、11、13至 23頁）。
2.財政部北區國稅局103 年度證券交易稅一般代徵稅額繳款 書（見他卷第93頁、95頁；臺灣士林地方檢察署108 年度 偵續字第179 號卷，下稱偵續卷，第43頁）。 3.股份有限公司股東印鑑卡影本（戶名：張慧錚，見他卷第 97頁）。
4.告訴人寄予張慧錚之105 年2 月26日內湖舊宗郵局存證號 碼73號存證信函影本（見他卷第99至101 頁）。 5.陳俊傑律師寄予告訴人之104 年5 月8 日臺北北門郵局營 收股存證號碼1658號存證信函影本（見他卷第169 頁）。 6.永豐銀行103 年12月25日、103 年12月23日新臺幣匯款申 請單（代傳票）影本（即張慧錚匯款予胡金貴、陳智遠， 見他卷第207 頁）。
7.張慧錚永豐銀行帳號00000000000000號帳戶往來明細（見 他卷第209 至235 頁）。
8.昇華公司股票紙本影本（見他卷第197至200頁）。 9.國泰世華商業銀行存匯作業管理部108 年10月16日國世存 匯作業字第1080144298號函暨所附沈明棕自102 年1 月1 日起至105 年1 月1 日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷 第75至78頁）。
10.聯邦銀行業務管理部存匯集中作業科108 年10月15日聯業 管（集）字第10810358683 號調閱資料回覆暨所附王愛華 自102 年1 月1 日起至105 年1 月1 日止帳戶往來交易明 細（見上聲議卷第79至82頁）。
11.板信商業銀行作業服務部108 年10月15日板信作服字第10 87425276號函暨所附林仲春自102 年1 月1 日起至105 年 1 月1 日止帳戶往來交易明細（見上聲議卷第83至87頁） 。
12.張慧錚永豐金證券竹科分公司帳號9A9X0000000 號證卷存 摺封面及內頁影本（見他卷第201 至203 頁）。 13.永豐金證券竹科分公司108 年10月9 日永豐金證竹科分公 司（108 ）字第007 號函暨所附張慧錚自102 年1 月1 日 起至108 年10月1 日止股票交易明細資料、永豐金證券竹 科分公司客戶買賣對帳單（委託人張慧錚）（見上聲議卷
第104 至105 、230 頁）。
14.102 年5 月29日投資服務協議影本（甲方：委託人昇華公 司俞惟中、乙方：受託人謝侑利、張瑞顯、蔡正揚，見他 卷第291 至295 頁）。
15.告訴人之勞動契約書、昇華公司人事基本資料表影本（見 他卷第297 至303 頁）。
16.昇華公司103 年11月26日公開說明書影本（見偵續卷第71 至75頁）。
17.昇華公司103 年10月7 日股東名簿影本（見上聲議卷第27 至31頁）。
18.臺灣士林地方法院以105 年1 月14日士院勤104 司執貴字 第72441 號對告訴人核發之執行命令（見上聲議卷第33頁 ）。
19.告訴人及被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見上 聲議卷第262 至271 頁、第274 至282 頁）。 20.蕭金郎及被告提出告訴人寄發之收入支出報表（見上聲議 卷第336 、338 至340 、365 至367 頁）。（四）觀諸前開告訴人於偵查及本院審理時歷次指述向沈明棕、 王愛華購買昇華公司股票並登記於張慧錚名下之過程，要 屬一致，且與康麗芳、沈明棕所述情節相符，並有告訴人 提供前開之匯款證明在卷足稽，復與前開沈明棕、王愛華 、林仲春之銀行往來交易明細及財政部北區國稅局103 年 度證券交易稅一般代徵稅額繳款書之記載相合，堪信告訴 人所指出資向沈明棕、王愛華購買昇華公司股票並登記於 張慧錚名下等事實，確屬非虛。又張慧錚自103 年12月22 日起至104 年10月15日止，接續在股票交易市場出售如附 表各編號所示昇華公司股票並獲得964 萬2,450 元等情， 亦有前開張慧錚之永豐金證券竹科分公司存摺封面、內頁 、股票交易明細、買賣對帳單等資料存卷可考，且為被告 所不爭，亦堪認定。是本案之爭點闕為：告訴人與被告間 是否有將股票借名登記予張慧錚名下之合意存在，茲認定 如下：
1.據前開告訴人之勞動契約書、昇華公司人事基本資料表所 示，告訴人係於102 年1 月1 日起開始擔任昇華公司總經 理，又據昇華公司103 年10月7 日股東名簿及103 年11月 26日公開說明書之記載，告訴人於103 年10、11月間僅持 有昇華公司零股39股（見偵續卷第73頁、上聲議卷第27頁 ）；而依證券交易法第43條之1 第1 項取得股份申報辦法 第3 、6 、7 條等規定，任何人及其未成年子女取得、持 有公開發行公司已發行股份超過百分之10，或持有增減超
過已發行股份百分之1 時，均有主動向主管機關申報取得 股份目的、資金來源等義務；再者，告訴人自105 年1 月 起，確實遭華泰銀行強制執行每月於昇華公司之薪資，亦 有前開本院執行命令附卷可憑；此外，告訴人自102 年起 ，確有透過其子女謝依婕、謝庭豐之證券帳戶進行股票交 易買賣之情，亦據告訴人提出謝依婕、謝庭豐證券帳戶之 股票買賣交易金額統計表暨交易明細資料在卷（見上聲議 卷第318 至326 頁）。是以，告訴人指稱103 年12月8 日 昇華公司興櫃掛牌後，為避免自己持有之股票遭債權銀行 追償處分，且避免身為總經理而大量買賣昇華公司股票致 影響股價，及為避免透過直系親屬持有、買賣均需申報之 煩，因而將本案93張股票借名登記予張慧錚名下，確非無 據，堪認告訴人不僅有使用他人名義交易股票之紀錄，亦 有避免自身及直系親屬持有過多昇華公司股票之動機存在 。
2.告訴人迄今仍持有張慧錚股票印鑑章之事實，除據被告及 張慧錚2 人所是認（見上聲議卷第116 、313 頁）外，亦 有前開股份有限公司股東印鑑卡影本存卷可考，自堪認定 。若本案股票為被告購買登記於張慧錚名下，自無將未上 市股票交易所需之印鑑章交由告訴人保管之必要，是告訴 人主張該等股票為其出資購買，確屬非虛。
3.自告訴人寄發予被告及蕭金郎之收入支出報表內容，可見 收入項下除有騰揚公司、笙遠公司向銀行之貸款外，即為 胡金貴（阿貴）、羅春梅（春梅）、黃青鋒、林德修、陳 智遠所匯入之股款，且有被告（小張）之還款、股款及告 訴人自己之賣股所得，支出部分則主要可見給付銀行貸款 之項目，並有買股票之單價、張數之記載，而在102 年12 月31日、103 年2 月10日、103 年4 月7 日、103 年7 月 31日、103 年9 月5 日以「買昇華」為項目名稱之支出項 下，唯獨103 年7 月31日有在該項目後註明「小張自己本 身」之註記（見上聲議卷第366 頁），其餘項目則未特別 註明係告訴人自己或他人所購買；而就103 年7 月31日該 筆「買昇華50張85元；4,250,000 ；小張自己本身」之記 載以觀，恰與103 年7 月30日「收入：林德修；400,000 ；股票5 張先質押」、103 年7 月30日「收入：陳智遠； 800,000 ；股票10張先質押」、103 年7 月31日「收入： 阿貴；1,800, 000；股票35張先質押（尚125 萬未到位） 」、103 年8 月7 日「收入：阿貴；1,100,000 ；尚15萬 未到位」、103 年8 月20日「收入：小張股款；150,000 ；15萬已到位」所加總之股票數量相符，亦與前開陳智遠
、胡金貴之證述購買股票過程之內容互核相符，堪認此部 分之記載即為告訴人前開指稱被告自己找林德修、陳智遠 跟胡金貴來認購50張股票等情，是該等50張昇華公司股票 縱經過戶於張慧錚名下（見上聲議卷第366 頁103 年9 月 17日之記載），張慧錚嗣後已將該等股票交易款項匯還陳 智遠、胡金貴（見前開永豐銀行103 年12月25日、103 年 12月23日新臺幣匯款申請單），自與本案所涉之93張昇華 公司股票無關；又告訴人於103 年9 月5 日「買昇華5 張 85元」支出項目後備註「共持有昇華股票205 張」，復於 表格末段記載「謝持股112 張」、「小張持股93張」、「 合計205 張」等情；從而，可認除上開被告自行募資、介 紹朋友認購之50張股票外，其餘告訴人所為「買昇華」之 支出項目，既未特別註明被告所購買，自應為告訴人自行 出資購買無疑；至告訴人購買本案股票之資金究係取自騰 揚、笙遠公司貸款金額，或係另行籌措而得，均與判斷被 告是否得自由處分該93張股票無涉；況且，上開收入支出 報表中，與被告（即小張）相關者多為「小張借款」、「 小張還款」等項，縱然亦有「小張領貸款分配」、「小張 分紅」等記載，仍難以勾稽被告曾投入何等資金購買「小 張持股93張」記載之股票，適足以證明告訴人確實將自己 持有之股票透過被告借名登記予張慧錚之事實。 4.本院勘驗告訴人與騰揚公司登記負責人即證人蕭金郎於10 4 年9 月16日之電話錄音，其中告訴人向蕭金郎稱「今天 貸款出來的錢，我們該還人的就要還人，我今天騰揚這邊 ，我該繳的貸款，我都有一期一期去繳」、「你（指被告 ）今天不是沒有拿哦，你除了這個貸款的錢，貸款的錢你 拿多少錢那個清清楚楚，你現在不認這筆帳，但是張慧錚 名下93張，今天並不是你出錢買的哦」、「並不是你張燐 杰出錢買，也不是你張慧錚出錢買，不是你小張出錢買的 哦」、「對不對，這錢是我拿出來買，這個我都有金流在 哦」、「但你張慧錚沒有經過我的同意，你把它賣掉哦」 等語時，蕭金郎均回答「對阿」、「沒錯阿」、「嗯嗯嗯 」等語（見本院卷第223 至225 頁），益徵告訴人所指訴 借名登記等情為真。蕭金郎固於本院109 年12月7 日審理 時證稱：上開勘驗筆錄對話當時，我只希望告訴人不能不 接我電話，所以告訴人說的很多事情，我真的沒有注意聽 ，也沒有真的確定該93張股票是告訴人買的，對話當中回 答「嗯嗯嗯」等語，只是敷衍過去等語（見本院卷第233 至235 頁），然其上開證述核與其109 年8 月19日於本院 審理時證稱：上聲議卷第367 頁上面記載謝持股112 張，
小張持股93張，合計205 張，應該是告訴人那時候，用騰 揚公司貸款的費用去買了這些股票，然後告訴人持有112 張、被告持有93張，這樣子，因為告訴人總共買205 張； 小張持股93張，並不表示是被告個人可以處分的股票等情 （見本院卷第115 至116 頁）顯然不符，衡以蕭金郎於偵 查及本院審理時證稱：我擔任騰揚公司名義負責人，實際 上沒有參與騰揚公司運作，資金都是告訴人出的，告訴人 有找我去銀行貸款簽名，後來我問他公司的錢怎麼還，他 說沒錢了怎麼還，所以現在貸款還沒還掉，銀行要查封我 資產、稅務要我繳等情（見上聲議卷第308 之1 頁、本院 卷第113 至115 頁），堪認蕭金郎與告訴人因騰揚公司貸 款負擔事宜已有怨隙，自難期待其到庭證述毫無偏頗，因 認上開電話錄音勘驗譯文之客觀證據，較值採信，而蕭金 郎前開於109 年8 月19日證稱本案93張股票並非被告得自 由處分乙情，既與前開勘驗譯文相符，亦屬可採。 5.基上，告訴人既有前開借名登記之需求及動機，復有前開 客觀事證足以補強其指訴內容之信實，是告訴人出資購買 昇華公司股票並借名登記於張慧錚名下之事實，應堪認定 。
（五）被告雖辯稱本案張慧錚名下之93張昇華公司股票為其出資 購買借名登記於張慧錚名下云云，然對於購買上開股票之 資金來源及付款方式，其於偵查中先後供稱「我現在無法 提供資金流向資料，因為我都是用現金無摺存款存入，有 的是用劃撥到告訴人指定帳戶」（見他卷第151 頁）、「 本案為告訴人到昇華公司包臨演的業務，後來介紹我去， 我到那裡處理便當，後來告訴人說昇華公司要上市，要不 要認購一些股票，我就認購約100 張，用22.5元買入，我 匯225 萬元到他指定的公司帳戶」（見偵續卷第81至83頁 ）、「我於101 年12月7 日存入騰揚公司的225 萬元是為 了買昇華公司股票，俞惟中與告訴人100 年就在W 飯店舉 辦昇華公司要上市的酒會，說明股票約100 、101 年計畫 上市，股票在100 年就印好，告訴人當時就參與其中，才 會告訴我要先買，要以22.5元買100 張，我當時是帶著現 金到公司去的，但告訴人推託他不知道老闆帳戶，隔天他 要我匯到騰揚公司帳戶」（見上聲議卷第118 頁）、「22 5 萬元是從我家拿現金給告訴人，因為我要買車沒有買成 ，就將現金放在家中」（見上聲議卷第237 頁）、「我印 象中在101 年12月7 日去公司拿騰揚公司存摺先去領225 萬元，再匯騰揚公司另一個帳戶，目的是為了證明這筆錢 是要買股票的錢；當時會用我的名字張瑞顯作為匯款的人
是為了保障我的錢；當時給225 萬元時沒有用匯款的原因 是因為我當時我直接拿現金給告訴人，隔天告訴人才叫我 去處理這筆錢；（後改稱）我忘記當時是不是有先從昇華 公司的存摺領錢出來去匯225 萬元，還是直接拿現金225 萬元直接匯到騰揚公司的帳戶」（見上聲議卷第298 頁） 等情，對於資金來源、匯款方式之說法前後反覆、含混不 清；且被告主張匯入股款之時間為101 年12月7 日，當時 告訴人尚未任職於昇華公司，是否有向被告招攬投資入股 之動機，已非無疑；又觀諸前開昇華公司公開說明書之記 載，昇華公司僅於101 年6 月間及102 年9 月間分別現金 增資1 億元及3 千萬元（見偵續卷第75頁），更與被告前 開主張匯款時間相去甚遠，是難認被告供稱225 萬元為本 案93張股票價金乙情可採；再者，自騰揚公司101 年12月 申請增資及修正章程變更登記資料影本，可知該公司於10 1 年12月4 日現金增資500 萬元（見上聲議卷第212 頁） ，而於101 年12月4 日存入該公司華南商業銀行北三重分 行000000000000號帳戶之500 萬元增資款，嗣於101 年12 月6 日、12月7 日分別轉出275 萬40元、225 萬元殆盡（ 見上聲議卷第302 至304 頁帳戶資金紀錄），又該公司合 作金庫新湖分行帳號0000000000000 號帳戶分別於101 年 12月6 日、12月7 日收到由騰揚公司、張瑞顯所匯款之27 3 萬8 千元、225 萬元（見他卷第171 頁該帳戶歷史交易 明細查詢紀錄），是被告所匯之該225 萬元係出自騰揚公 司增資款，且係由該公司華南商業銀行帳戶匯入同公司之 合作金庫帳戶，顯與購買昇華公司股票無涉；況依被告稅 務電子閘門財產所得調件明細表所示，被告於101 、102 、103 年之所得分別為0 元、0 元、20元（見上聲議卷第 274 至282 頁），益徵其於101 至103 年間根本無購買昇 華公司股票之資力，其前開所辯，要屬不實。張慧錚固於 偵查中證稱：被告投資225 萬元股票資金來源為全家跟會 資助云云，惟未提出任何佐證，自無從據為對被告有利認 定。
（六）辯護意旨雖以前開情詞為被告置辯，然而： 1.前開告訴人製作之收入支出報表內容中，雖可見告訴人及 被告均有分得部分以騰揚、笙遠公司貸得之款項及股票分 紅，惟綜觀全卷並無其等將分得貸款款項用以購買本案93 張股票之證明，且該報表中已明確記載告訴人及被告分別 購買昇華公司股票之數量，被告介紹胡金貴、林德修、陳 智遠用以購買股票之資金、數量均能與告訴人購買者明確 區分等情，業經本院認定如前，已難認被告及告訴人雙方
有何共同透過設立騰揚、笙遠等人頭公司投資昇華公司股 票獲利之投資協議存在；自該收入支出報表中固可見被告 於胡金貴等投資人匯入股款、買賣昇華公司股票後「分紅 」之記載，但告訴人就此已於本院審理時證稱：我當時請 被告提供帳戶讓我借名登記股票，並沒有給被告什麼好處 ，但中間只要他有介紹胡金貴、羅春梅、黃青鋒等人來買 股票，他都可以分配利差，賺的錢我們一人一半等情（見 本院卷第110 頁），核與前開報表記載事項及常情均無違 背，反徵告訴人前開所指之可信；且自該收入支出報表中 ，亦可見係由告訴人自行支付騰揚、笙遠公司之貸款，並 屢次借款予被告，足認該二公司係由告訴人實際經營之事 實，縱告訴人係以該二公司營運資金購買本案93張股票， 亦屬告訴人自己營運上之判斷，難認與被告有何關連；況 辯護意旨指稱被告另案自首告訴人透過設立騰揚、笙遠等 人頭公司違法炒作昇華公司股票、掏空該二公司資產之案 件，現仍未偵結，更無從證實辯護意旨所指被告及告訴人 間共同設立人頭公司投資股票之協議存在；而該收入支出 報表中既僅記載被告就其介紹投資人所購買部分股票之獲 利分紅等情，自難認被告對於告訴人出資購買之93張股票 亦有自由處分之權利。
2.辯護意旨主張：被告認為自己已履行102 年5 月29日與昇 華公司俞惟中簽訂之投資服務協議，應可依該協議獲得35 0 張昇華公司股票及650 張選擇權，欲將與告訴人共同投 資股票之獲利提前了結，而處分本案93張股票，主觀上並 無不法所有意圖及背信故意乙節。惟據前開告訴人及俞惟 中之證述可知，被告並未完成該投資服務協議上應履行之 事項，且雙方針對被告是否可以依約獲得350 張昇華公司 股票及650 張選擇權乙節仍有爭議，此情亦為被告所不爭 執；再者，獲得該1 千張股票及選擇權之權利與本案93張 股票之所有權，要屬二事；被告在明知自己尚未獲得投資 服務協議所約定股票之情況下，仍擅自處分不屬於自己出 資購買且透過自己介紹借名登記於張慧錚名下之本案93張 股票，主觀上有不法所有之意圖及背信故意，至為明確， 辯護意旨上開主張，自非可採。
3.辯護意旨另質以告訴人無法佐證自己購買本案93張股票資 金來源乙節，業為本院所不採，且已詳敘如上，亦無從作 為有利被告之認定。
（七）綜上所述，被告所辯無非臨訟卸責之詞，不足採信，辯護 意旨之主張，亦均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以 認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）被告受告訴人委任，利用張慧錚為本案93張昇華公司股票 名義所有人，並未持有他人之物，應不成侵占罪，其指示 張慧錚將本案股票出售牟利，要屬為他人處理事務而違背 任務之行為，應論以背信罪（最高法院84年度台上字第17 16號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法第342 條 第1 項背信罪。被告利用不知情之張慧錚代為變賣本案股 票，遂行其背信犯行，為間接正犯。被告如附表所示自10 3 年12月22日起至104 年10月15日止陸續出售本案股票之 數行為，係於為密切接近之時地實施，侵害同一之法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 論以接續犯之一罪。
（二）爰審酌被告明知張慧錚名下之93張昇華公司股票為告訴人 出資購買，僅透過其介紹而借名登記於張慧錚名下，竟為 謀自己不法利益，即悖於告訴人之託付，未經告訴人同意 即要求張慧錚陸續將上開股票出售，將所得款項據為己有 ，致生損害於告訴人之財產利益甚鉅，嚴重違背其與告訴 人間之信賴關係，所為實屬不該；犯後又矢口否認犯行，
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