臺灣基隆地方法院刑事判決
109年度訴字第739號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 楊家豪
選任辯護人 辛佩羿律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第5718號、第6577號、第6670號、第6671號、第667
2號、第6673號、第6674號），本院判決如下：
主 文
楊家豪犯如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之罪，各處如附表編號1至編號7「罪名及應處刑罰」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，沒收部分併執行之。 事 實
一、楊家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制之第二級毒品，且甲基安非他命屬於藥事法管制 查禁之禁藥，不得非法販賣、轉讓，竟分別基於販賣第二級 毒品甲基安非他命牟利及轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯 意，以行動電話（序號000000000000000，插用0000000000 門號）供聯絡，㈠於附表編號1、2、3、4、7所示時間、地點 、價格，將第二級毒品甲基安非他命販賣予如附表1、2、3 、4、7所示之人。㈡於附表編號5、6所示時間、地點，分別 無償提供第二級毒品甲基安非他命予賴鈺程、陳一郎施用。二、案經基隆巿警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、供述證據：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文 。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人許福吉、賴鈺程、 賴旻寬、陳一郎於警詢、偵訊之證述，固屬被告以外之人於 審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時， 就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上
開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。二、非供述證據：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃 刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合 法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監 察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或 光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第16 5條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊 監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵 查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性 並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示 意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第 295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告所 使用之「0000000000」（序號000000000000000）、「00000 00000」（序號000000000000000)行動電話門號之監聽譯文 ，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之 證據，有本院核發之109年度聲監字第305號、109年度聲監 續第1137號、第1433號、第1712號、1960號、第2160號、10 9年度聲監字第524號、109年度聲監續字第2159號、第2160 號通訊監察書影本在卷可參，且被告及其辯護人對監聽譯文 之真實性復無爭執，本院並依刑事訴訟法第165條第1項規定 ，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀並告以監聽譯文要 旨，故此依法定程序取得之證據，當有證據能力。貳、實體事項
一、訊據被告楊家豪坦認如附表編號1至編號7所示之販賣第二級 毒品及轉讓第二級毒品犯行，核與證人許福吉、賴鈺程、賴 旻寬、陳一郎於警詢、偵訊之證述情節相符，且有行動電話 通訊監察譯文附卷可憑。綜上，足認本案事證明確，被告犯 行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁 藥，不得非法販賣及轉讓。又按行為人明知為禁藥即第二級 毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。
㈡是核被告如附表編號1、2、3、4、7所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；附表編號5、6所為 ，均係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 ㈢被告所犯上開7罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣又公訴意旨認本案被告應依累犯規定加重一節，依臺灣高等 法院被告前案記錄表所載，被告曾因故意犯罪受有期徒刑執 行完畢，惟查，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋 字第775號解釋，指稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本 刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題， 惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原 則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生 上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁 量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法 第477條第1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑 之規定違憲，應自前開公布日起失效，茲查，被告前所涉犯 者，為酒後駕車犯行，與本案犯罪性質有異，又本案並無確 切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力 薄弱等教化上之特殊原因，且綜觀全案情節，對比本案罪名 之法定刑而言，其罪刑應屬相當，也非必再加重其最高或最 低法定本刑不可，本院復已將被告之犯罪前科與執行情形， 列為量刑因素之一，準此，設若本案被告因符合累犯規定， 而依上引刑法第47條規定加重其刑時，依上述解釋意旨，其 罪刑反不相當，而屬過苛，故此無再論究被告是否於前案執 行完畢後5年內故意再犯本罪，即其是否符合前述累犯規定 之必要，亦無需在主文中贅列被告是否為累犯，併此敘明。 ㈤刑之減輕：
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被 告於偵查及審判中，就其附表編號1、2、3、4、7之販賣第 二級毒品犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。
⒉被告各次轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法與毒品危害防 制條例之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規 定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整 體適用不得割裂原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑規定之適用，應予敘明。
⒊至被告供承其毒品上游為綽號「狗嘴」之成年男子（真實姓 名詳卷），辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項減 輕其刑一節，惟查，被告雖於109年10月6日警詢時自承其毒 品均係向「狗嘴」購買等語，然經本院電詢基隆巿警察局第 四分局承辦人員之結果，回覆以：尚在查辦中等情。是被告 供承之毒品上游既尚未查獲，難認得依上開規定減刑，惟衡 以被告販賣第二級毒品以牟利供他人施用，其行為固值非難 ，然審酌其販賣第二級毒品5次，對象共僅有4人，販賣數量 尚微，獲利所得不高，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品 欲廣為散播，牟取暴利者，其危害性顯屬有別，又主動供承 毒品上游資料供警查辦，是就被告犯罪情節之主客觀而言， 其惡性尚非重大，倘仍遽科處各該罪法定本刑之最低刑度， 其猶嫌過重，情輕法重，足以引起一般同情，堪予憫恕，爰 依刑法第59條規定，就其所為販賣第二級毒品犯行均減輕其 刑，並再遞減之。
㈥爰審酌被告為本件販賣、轉讓毒品犯行，戕害自己及他人身 心健康，危害社會善良風俗及安寧秩序，兼衡其各次販賣、 轉讓毒品之數量非大，犯罪所得非鉅、犯後態度及其犯罪手 段、目的、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至編號7 所示之刑，暨定其應執行刑如主文所示。
㈦沒收：
⒈扣案之行動電話1支（序號000000000000000），係被告販賣 或轉讓毒品聯絡所用之物，業據被告陳明在卷，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告如附表編號1、2、3、4、7所示各次販賣毒品所得，均未 據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 1 月 11 日 刑事第五庭審判長法 官 吳佳齡
法 官 陳怡安
法 官 鄭虹真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日 書記官 周育義
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表
編號 時間 地點 對象 所犯行為 罪名及應處刑罰 1 109年3月21日20時30分許 基隆巿暖暖區源遠路許福吉住處附近 許福吉 以新臺幣（下同）1000元販賣甲基安非他命約0.3公克 楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年3月22日12時許 新北巿瑞芳區建基新邨楊家豪居處 許福吉 以1000元販賣甲基安非他命約0.3公克 楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年4月26或27日18時許 同上 賴鈺程 以1000元販賣甲基安非他命約0.3公克 楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年5月18日5時56分許 同上 陳一郎 以300元抵約施用6口甲基安非他命之份量 楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 109年5月18日22時33分許 新北巿瑞芳區建基新邨楊家豪居處附近 陳一郎 轉讓甲基安非他命1小包 楊家豪犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收。 6 109年5月20日16時18分許 新北巿瑞芳區建基新邨楊家豪居處 賴鈺程 轉讓甲基安非他命約3口之施用量 楊家豪犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收。 7 109年6月25日19時27分許 同上 賴旻寬 以500元販賣甲基安非他命含袋約0.4公克 楊家豪販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000）沒收；未據扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。