臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第二十八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 莊美貴律師
被上訴人 高雄區中小企業銀行股份有限公司 設高雄市前金區○○○路八七號
法定代理人 丙○○ 住
被上訴人 乙○○ 住
共 同
訴訟代理人 周耀門律師
王伊忱律師
李家鳳律師
右當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十五日臺灣高
雄地方法院八十七年重訴字第三四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹仟參佰肆拾玖萬參仟零伍拾元，及 自民國（下同）八十三年九月三日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠本件上訴人以受被上訴人乙○○之詐欺，而代償訴外人衡榮源及蘇雅玲二人對被 上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）之抵押貸款債務共計 新台幣一千三百四十九萬三千零五十元為由，撤銷受詐欺所為之意思表示後，主 張侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，上訴人對此原因事實之經過 及請求權基礎均詳述，乃原審對此原因事實及請求權均未為審查，僅以上訴人所 為之撤銷受詐欺之意思表示已罹一年之除斥期間，而侵權行為損害賠償請求權亦 已罹二年之時效為由，認上訴人所為之撤銷意思表示不生效力，而損害賠償請求 權亦已罹於請求權時效，遽為判決駁回上訴人之訴。惟查原審所為上揭已逾除斥 期間及請求權時效之認定，全係以被上訴人在原審所為之抗辯內容即：「衡諸常 情，原告於八十三年二月及九月分別清償完衡、蘇二人之抵押債務後，理應會即 刻要求被告塗銷抵押權，是原告顯然於八十三年二月及九月即已發現其所主張之 詐騙情事。」為據，惟關於上訴人究係何時始發覺被詐欺之情事，上訴人在八十 八年一月十四日所具辯論意旨狀已明確指稱係「於另案訴請塗銷抵押權登記事件 ，經敗訴判決確定後始知受騙。」，原審為何採取被上訴人所為不確定之主張， 對於上訴人之主張為何不足取，亳未說明其得心證之理由，已嫌草率。況參照上 訴人在原審所提之錄音譯本，由被上訴人乙○○之談話內容，足以確認上訴人並
非在八十五年二月或九月間即知係遭乙○○詐欺，且乙○○在前案訴請塗銷抵押 權之訴時，尚一再向上訴人之兄王文義表示其可向總行表示將該抵押權塗銷之事 實：
１上訴人代償衡、蘇二人積欠被上訴人高雄企銀之貸款債務共計一千三百四十九萬 三千零五十元，確係受被上訴人乙○○之鼓惑而為： 王文義：當初如果按你所說的去作．．．（指還清衡榮源等債權） 郭襄理：如果你按我所說去作完後，報總行核准，我不會隨便亂說事實如何，我 也不可能去亂編，公司有固定訴訟程序。
王文義：你是不可對我言明．．．可是你當初對我說只要滯納金、利息錢等都繳 清的話，塗銷的事你會幫我處理掉，也就是說房子能夠清楚．．． 郭襄理：當然，如何去作我心理有數，有把握與否，要如何去作．． 王文義：本來就是這樣，我就覺得奇怪，我們已談的好好的．．． 郭襄理：可能當時雙方都有疏失．．我已調職，如果你有關心的話，就可知道我 已調職．．如果在光復分行事先言明我錢已繳清，麻煩請申報總行塗銷這一句話 ，今天就不會發生這種事情。依上揭錄音內容，已足認定上訴人之所以會代償衡 、蘇二人之債務，確係因被上訴人乙○○之鼓惑而為，乃被上訴人乙○○在鈞院 前案甚或本案審理中均否認上情，實令人髮指。 ２被上訴人乙○○並未向上訴人說：縱上訴人提出代償後，被上訴人高雄企銀仍可 能不會塗銷該抵押權：
王文義：現在我有一個問題想向你請教，如果像你所說，要經過總行核准，如果 總行不核准的話．．．
郭襄理：如果總行不核准，要另外看如何跟總行申報再來談。 王文義：你當初不是如此對我說，如果你當初如此對我說的話．．． 郭襄理：當然這句話我不能對你說（指總行不核准），公司的程序我不能對你說．． 王文義：你是沒有對我說這些程序，你是對我說．．． 郭襄理：不准，這句話我當然不能對你說，沒有准的話，我如何能對你說。 王文義：當然。如果不核准的話，我怎會去清償那些債務，再笨也不會去還錢。 郭襄理：對呀，像你如此善良，違約金等都按規繳清．．． 依上揭錄音內容，已足認被上訴人乙○○並未向上訴人之兄王文義說明：縱上訴 人提出代償後，仍應由總行決定是否准予核准塗銷之作業程序，且係故意隱瞞， 造成上訴人錯誤，以為只要代償完畢，系爭建物即能夠清楚（亦即無其他任何負 擔），而可將抵押權塗銷。
３被上訴人乙○○在向上訴人鼓吹代償事宜時，並未說系爭不動產上另有擔負對郭 、蘇二人之保證債務：
綜觀所有錄音譯本內容，僅有關於只要上訴人代償衡、蘇二人之債務後，郭某即 要向總行申報核准塗銷等語，其應允塗銷時，並未隻字提及系爭不動產上另有擔 負對郭、蘇二人之保證債務。
４被上訴人乙○○因上訴人提起前案塗銷抵押權設定登記之訴後，其在前案所為之 說詞已與實情相違：王文義：有關衡榮源、蘇雅玲之事。 郭襄理：你已提出去了嗎？（指提出撤銷抵押債權之事）
王文義：我已提出。
郭襄理：如已提出，看情況如何。
王文義：現在就是說，當初我們所說的情形。
郭襄理：如果我出庭，我會照原先對你所說的實際的說出來，我不會胡亂說的。 事實的情況，催收，經過情形，都有一定程序，不能夠胡來。 由上揭錄音內容，顯然被上訴人乙○○在訴訟中，因顧慮被上訴人高雄企銀之訴 訟程序，造成其在前案所為之供述均屬「看情況如何」而為，而此由其在前案審 理中，極力否認曾鼓惑上訴人代償，極力否認應允塗銷塗銷抵押權之供詞等事實 ，已足認被上訴人乙○○在訴訟中所為之陳述，均非事實。 ㈡本件事實經過及所憑之證據：
１系爭二處建物及其坐落基地，原分屬衡榮源、蘇雅玲所有，衡榮源於八十二年三 月三十一日，以原判決附表一所列房、地向被上訴人高雄企銀之光復分行（以下 簡稱高企光復分行）設定本金七百四十萬元之最高限額抵押權，並經高企光復分 行核撥六百十萬元；蘇雅玲於亦於八十二年三月三十一日，以原判決附表二所列 房、地經高企光復分行核撥六百三十萬元；另衡、蘇二人又各以前揭不動產，分 向上訴人設定抵押借款各二百萬元。
２嗣因衡、蘇二人無力繳付對高企光復分行之貸款本息，被上訴人乙○○當時任職 高企光復分行襄理，因上訴人係第二順位扺押權人，乙○○乃與上訴人商洽解決 之道，詎乙○○意圖為其任職之高企光復分行不法之所有，故意對上訴人隱瞞衡 榮源、蘇雅玲除各自債務外，另有擔任蘇振賢、郭秀盆二人保證債務之事實，向 上訴人建議向衡、蘇二人買受原判決附表一、二之房地，並稱：只要上訴人將衡 、蘇二人積欠前向高雄企銀所借之抵押債務、利息及違約金後，伊可設法將該二 抵押權負責塗銷，故意隱瞞衡、蘇二人另有保證債務存在，致上訴人陷於錯誤， 以為只要清償衡、蘇二人之貸款債務，該被上訴人高雄企銀所有之第一順位抵押 權即可塗銷。而上訴人之所以會前往高雄企銀代償衡榮源、蘇雅玲所積欠之款項 ，完全係因被上訴人乙○○之故，乙○○為求業績而主動與上訴人連絡，上訴人 於乙○○提出衡、蘇二人之債務總額之計算後，始決定承受該二房地，並代償所 積欠高雄企銀之款項，此由高雄地院法院八十八年度易字第八０八號，被告乙○ ○詐欺案件，審理本案法官主動傳訊、拘提證人蘇雅玲、衡榮源、蘇振成，衡榮 源於八十八年五月十七日經拘提到庭後所為證述：「（問：乙○○有無向你催收 過？）銀行都有打電話來催收，但我不知是否為乙○○，借款、還款之事，均係 委託蘇振成處理的，他是蘇雅玲大哥。」、「（問：借二胎及賣房子之事由何人 處理？）也均是委託蘇振成處理，條件談好蘇振成即安排我與甲○○見面，簽定 抵押權設定，賣房子時，係我向蘇振成表示放棄，他即與甲○○連絡，由甲○○ 承擔房地，我交土地所有權狀，即由他們辦理過戶，我認為二胎要買房子即可以 了，買賣條件係蘇振成談的，我只是簽名而已。」等語，蘇雅玲於八十八年五月 二十日經拘提到庭，亦證述其根本未曾處理房地過戶之事。是由上揭證詞，即可 明事實上衡榮源、蘇雅玲並未處理，其僅係交出權狀而已。而，經再傳訊後主動 到庭之蘇振成則證稱並未曾出面與甲○○討論房地買賣之事。是將上揭衡榮源、 蘇雅玲、蘇振成之證詞參互以觀，即可明。事實上，上訴人甲○○承受本件系爭
房地之過程，確係上訴人所述，當時任高雄企銀光復分行襄理之乙○○主動與上 訴人連絡後，上訴人之兄王文義始出面與乙○○洽談，乙○○將衡、蘇二人所積 欠之貸款、違約金、利息會算後，通知上訴人，並向上訴人稱只要清償此金額即 可塗銷抵押權，而故意隱瞞衡、蘇二人另有保證債務之事實，致上訴人陷於錯誤 始應允代償。且由前揭所述亦可明，無論實際所有人蘇振成亦或登記名義人衡榮 源、蘇雅玲，均未曾與甲○○交涉過，苟非乙○○主動出面與上訴人交涉？上訴 人如何會將代償之款項匯入乙○○之帳戶？
３上訴人受被上訴人乙○○之蠱惑後，繼受衡、蘇二人前揭不動產，並自八十三年 一月二十日起，迄八十三年九月二日止，委請上訴人之兄王文義先後付款一千三 百四十九萬三千零五十元匯款進入被上訴人乙○○所指定其所有之高雄企銀光復 分行帳戶及同屬高雄企銀員工翁淑真、蘇旨意二人所有之高雄企銀帳戶，委由被 上訴人乙○○負責以該些款項清償衡、蘇二人向高雄企銀之抵押貸款。 ４詎上訴人將衡、蘇二人向被上訴人高雄企銀之抵押貸款及所生利息、違約金全數 清償後，被上訴人乙○○並未能實現其將各該第一順位抵押權塗銷之承諾，而被 上訴人高雄企銀另以衡、蘇二人另有擔任蘇振賢、郭秀盆二人之連帶保證債務各 三百三十七萬三千三百四十八元及二百十八萬八千九百八十一元，聲請台灣高雄 地方法院民事執行處拍賣上揭附表一之不動產，並聲請查封附表二之不動產。 ５上訴人得知後，極為訝異，履經與被上訴人高雄企銀及乙○○接洽，然均不得要 領，不得已而對被上訴人高雄企銀提起民事訴訟，請求塗銷各該第一順位抵押權 登記，詎因高雄企銀否認被上訴人乙○○有允諾塗銷抵押權之權限，而該件承審 法官亦不認同上訴人所主張之表現代理責任，採用被上訴人高雄企銀主張之衡、 蘇二人除有各自之抵押貸款債務外，另有前揭保證債務存在論點，致判決上訴人 之訴駁回。
６上訴人在另案訴請塗銷抵押權遭受敗訴判決確定後，始知悉被上訴人乙○○之詐 欺行為，是以另提起本件訴訟，對被上訴人主張侵權行為損害賠償請求權及不當 得利返還請求權。被上訴人乙○○確已對上訴人允諾，只要上訴人代償衡、蘇二 人各自對被上訴人高雄企銀所負之貸款及其利息、違約金後，被上訴人乙○○即 會向被上訴人高雄企銀呈報將各該抵押權塗銷，並未向上訴人說另有保證債務存 在，亦未說即使提出清償，亦有可能不予塗銷之情形，此由上述錄音帶內容已足 證明。乃上訴人依乙○○所言，提出計一千三百四十九萬三千零五十元代償後， 高雄企銀非但未將該抵押權塗銷，更以上訴人所不知之保證債務聲請拍賣抵押物 ，是乙○○之詐欺行徑已極明確，而渠詐欺犯行，上訴人提出告訴後，業經台灣 高雄地方法院檢察署業對其詐欺犯行業經提起公訴，現正由高雄地方法院刑事庭 審理中。
㈢關於被上訴人乙○○所涉詐欺犯行，經台灣高雄地方法院積極調查後，已足確認 ：系爭二筆房地之所有權人衡榮源、蘇雅玲及案外人蘇振賢、郭秀盆二人所有之 另二筆房地，原係其四人合夥出資購買，嗣因無資力，乃同時止付利息，此由原 所有權人衡榮源在刑案審理時所為之供述：「我原本與蘇雅玲、郭秀盆、蘇振賢 四人合夥買海邊路四間房屋，都向高企光復分行連帶保證借款，之後，因股東不 合，且又借二胎，所以開始未付利息，何時開始未付款，已不復記憶？其他三人
有無再付利息，我不了解，應該也是未付」等語可證。該四處房地既係原所有權 四人合夥購買，且互為對被上訴人高雄企銀房貸之連帶保證人，則該四人無力繳 付利息而同時止付之事實，被上訴人高雄企銀負責承辦人員絕無不知之理，被上 訴人乙○○身任光復分行之襄理，自亦不得諉為不知，乃竟對上訴人之兄王文義 施行詐術，佯稱只要代償借款即可塗銷系爭二筆房地之抵押權，致王文義陷於錯 誤而代償衡榮源及蘇雅玲二人所積欠之借款總額加計息及違約金等，共達一千三 百四十九萬三千零五十元之款項，被上訴人乙○○之詐欺犯行已極明確。 ㈣另上訴人當初支付一千三百四十九萬三千零五十元，除第一次所給付之八十八萬 二千零二元係以支票付款外，其後之款項均係依被上訴人乙○○之指示而直接匯 入乙○○、翁淑真及蘇旨意等三人帳戶後，再清償衡、蘇二人之借款，上訴人迄 未曾與翁淑真及蘇旨意等人有任何接觸，此由上訴人在刑事案件中所提之付款憑 證可知，在該些付款憑證中，八十三年二月二十三日所匯之六百二十五萬五千二 百三十五元、八十三年三月四日所匯之五萬五千一百二十五元、八十三年四月二 日所匯之三百零五萬五千一百二十五元、八十三年五月七日所匯之二萬九千三百 五十六元等四筆，均係匯入乙○○之帳戶內，另八十三年六月九日所匯之二萬九 千五百四十九元、七月五日所匯之二萬八千八百七十五元等二筆始匯入翁淑真之 帳戶，九月二日所匯之三百三十二萬八千八百七十五元另匯入蘇旨意之帳戶，僅 其中八月四日所匯之二萬八千九百零八元因匯款單無法找尋而無法確定係匯入何 人帳戶。由上揭匯款詳情，上訴人在八十三年六月以前支付之款項，均係匯入被 上訴人乙○○之帳戶內，在八十三年六月以後，始有另匯入翁淑真及蘇旨意二人 帳戶之情事，可證上訴人當初確係因被上訴人乙○○之指示而匯款。而乙○○為 推卸其責，在刑事案件中竟諉稱：「那是王文義自己要求，他說衡某已找不到人 了，所以問我們經辦員翁淑真說利息多少錢，並問翁淑真及我的帳戶，就將錢匯 入我與翁淑真之帳戶。」，另翁淑真亦附和其詞，出庭作偽證稱：「當時我任光 復分行放款經辦員，因王文義打電話進來說他要繳利息，因當時放款尚未上電腦 ，故無法直接匯入衡某帳戶，且他說他在台南不方便來，而我站在服務顧客之立 場，所以才答應他匯入我的帳戶，並於當日轉入原借款戶（即衡某）之帳號。」 翁淑真前揭證言，與事實均相違背，由下述二點，即可知其與乙○○前揭辯詞均 係卸責謊言：
１上訴人所匯各筆款項中，清償本金之大筆金額並未曾匯入翁淑真之帳戶內，且匯 入翁淑真帳戶內之第一筆金額係於八十三年六月九日所匯之二萬九千五百四十九 元，在此之前，上訴人已先匯四筆金額入被上訴人乙○○之帳戶內。 ２上訴人匯款之帳戶，除被上訴人乙○○及職員翁淑真外，另有於八十三年九月二 日所匯之三百三十二萬八千八百七十五元係匯入高雄企銀光復分行另名職員蘇旨 意之帳戶內，而非如乙○○所辯僅乙○○及翁淑真之帳戶而已。 由上所述，亦可確定上訴人之兄王文義確係遭乙○○之詐欺，陷於錯誤，始代為 清償借款。
㈤上訴人提起本件請求之請求權基礎：
上訴人既係受被上訴人之詐欺，因而陷於錯誤而代為清償借款，則上訴人提起本 訴所主張之請求權有二：
１依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項前段所定之侵權行為損害 賠償請求權及僱用人連帶賠償責任：
①按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善 良風俗之方法加損害於他人者，亦同。」又「受僱人因執行職務，不法侵害他 人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十四條 第一項、第一百八十八條第一項前段分別定有明文。查被上訴人乙○○係被上 訴人高雄企銀之受僱人，於八十二年間任職於該公司光復分行，為求對前揭衡 榮源、蘇雅玲二人之抵押債權能順利受償外，另貪圖該二人以各自所有之前揭 之不動產對訴外人蘇振賢、郭秀盆二人所為連帶保證之抵押債權得以充份受償 ，竟向上訴人佯稱：只要上訴人將衡榮源、蘇雅玲二人之抵押債務及利息、違 約金等清償後，即可將該二筆不動產上之抵押權塗銷。故意隱瞞清償上揭債務 後，另有保證債務存在，僅得向總行申報，得否塗銷尚需總行決定之事實，致 上訴人陷於錯誤，以為如數清償後，上訴人所繼受之前揭二筆不動產上之抵押 權即可塗銷，乃自八十三年一月間起，迄九月二日止，委由上訴人之胞兄王文 義先後共計交付一千三百四十九萬三千零五十元代償衡、蘇二人之債務。是被 上訴人乙○○之行為，確屬詐欺之行為，為故意不法侵害上訴人之權利，依民 法第一百八十四條第一項所定，被上訴人乙○○對上訴人自應負損害賠償責任 ，而被上訴人高雄企銀係乙○○之僱用人，依民法第一百八十八條第一項前段 ，亦應與被上訴人乙○○負連帶賠償責任。
②又依民法第二百十三條第一項及第二項所定，被上訴人二人應回復上訴人受損 害前之原狀，即將上訴人所交付之一千三百四十九萬三千零五十元交還上訴人 ，並自損害發生日之翌日（按最後一筆金額係八十三年九月二日交付，應自九 月三日起）加給法定利息。上訴人為計算利息之便，所有利息均自最後一筆交 付之翌日起算，對其前所提出之清償數額所得請求之利息均未予請求，是上訴 人依此損害賠償請求權對被上訴人乙○○及高雄企銀主張如上訴聲明第二項所 示，自無不合。
２依民法第一百七十九條之規定，對被上訴人高雄企銀主張不當得利返還請求權： 按「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利。雖有法律上之 原因，而其後已不存在者，亦同。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或 其後知之者，應將受領所得之利益．．．附加利息，一併償還，如有損害，並應 賠償。」民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項分別定有明文。查前揭一 千三百四十九萬三千零五十元，原係上訴人受被上訴人乙○○之詐欺而交付予被 上訴人高雄企業銀行，以代償債務人衡榮源、蘇雅玲二人積欠高雄企銀之抵押貸 款及利息、違約金，上訴人原以為得請求被告高雄企銀塗銷前揭二筆不動產之抵 押權登記，乃於另案訴請塗銷抵押權登記事件，惟該案遭敗訴判決確定，上訴人 始知受詐欺之事實，上訴人以本案起訴狀為撤銷因受詐欺所為代償行為之意思表 示，該起訴狀業經原審於八十七年六月十九日送達被上訴人二人，並未逾一年之 除斥期間，則上訴人對被上訴人高雄企銀為撤銷因受詐欺所為代償行為之意思表 示係合法生效，上訴人交付一千三百四十九萬三千零五十元予被上訴人高雄企銀 ，其代償之原因已不存在，被上訴人高雄企銀收受該一千三百四十九萬三千零五
十元係屬無法律上之原因而受有利益，上訴人受有損害，上訴人依民法第一百七 十九條、第一百八十二條第二項之規定，請求被上訴人高雄企銀返還該一百四十 九萬三千零五十元予上訴人，並自最後交付日之翌日（八十三年九三日）起迄清 償日止加計之法定利息，自屬合法有據。
㈥至於原審判決以乙○○若曾以應允塗銷抵押權訛詐上訴人代償抵押債務，則上訴 人應於八十三年一月及九月陸續匯款清償衡榮源、蘇雅玲之抵押債務後，被上訴 人高雄企銀未出具清償證明，供將各該第一順位抵押權塗銷時，即已知悉其因乙 ○○詐欺之侵權行為，受有抵押權未塗銷而對所有權造成負擔之損害。而認上訴 人至八十七年六月十五日始提起本件訴訟，業已逾侵權行為之消滅時效及撤銷詐 欺之除斥期間。惟查：
１本件系爭房地所設定乃最高限額抵押權，所謂最高限額抵押權，係對於債權人一 定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔 保之特殊抵押權。亦即雖有最高限額抵押權之設定，並不等於即有債務之存在。 上訴人因乙○○提供會算後衡榮源、郭雅玲二人之債務總額後，始決定承受該系 爭房地，並代為清償二人所積欠之款項。於清償完畢後，因已無利息及違約金之 壓力，且慮及保留此抵押權之設定，將來苟有需要向高雄企銀申貸時，即無庸再 耗費徵信、設定等繁雜手續之時間，且無庸再花費一次設定之費用，故未塗銷本 件之最高限額抵押權之設定。
２再依一般經驗，向銀行貸款者，只要有向銀行提出清償，銀行一收到款項，即會 出具一對帳單予清償人，此均為清償之證明。而本件上訴人係將款項匯入乙○○ 所指定之帳戶後，再由乙○○代辦清償之手續，而乙○○亦有將轉帳傳票交予上 訴人，且在八十三年九月二日記載蘇雅玲之轉帳傳票上更記載『還清』字樣，此 轉帳傳票即係清償之證明，是原審判決認定上訴人於八十三年一月及九月陸續匯 款清償衡、蘇二人之抵押債務後，被上訴人高雄企銀未出具清償證明時，即已知 悉乙○○之侵權行為，並以此為時效之起算，而認上訴人提起本件訴訟業已逾時 效期間，實有違誤。
㈦由上即可證，當時確係因被上訴人乙○○主動與上訴人連絡，且故意隱瞞衡、蘇 二人另有保證債務之事實，致上訴人陷於錯誤，而應允代償，此由上訴人所為清 償之款項均係先匯入乙○○及蘇旨意、翁淑貞三人之帳戶後，始轉入清償之情， 亦可明證一個事實－苟非被上訴人乙○○所主導，則上訴人與高雄企銀間迄未有 任何往來，亦不認識乙○○等人，何以會將大筆款項匯入乙○○等人之帳戶，再 去清償？是本件事實非常明確，係被上訴人乙○○為求好業績，而故意隱瞞衡、 蘇二人另有保證債務之事實，其故意詐騙上訴人之事實，至為明確。上訴人確係 受被上訴人乙○○之詐欺，始代衡、蘇二人代向高雄企銀清償共計一千三百四十 九萬三千零五十元，此詐欺之實情，上訴人係經前案訴請塗銷抵押權之訴遭受敗 訴判決確定後，始知悉遭受詐欺，距上訴人提起本件訴訟尚未及一年，不論就損 害賠償之二年請求權時效，抑或就撤銷受詐欺而為之代償意思表示之一年除斥期 間，均無超過之情形，上訴人依此被害事實，併行主張侵權行為損害賠償請求權 及不當得利返還請求權，自無不合。乃原審判決對上訴人主張未置一詞，僅以上 訴人之請求已罹於二年之請求權時效及罹於一年之撤銷受詐欺意思表示之除斥期
間，遽予駁回上訴人之請求，實於法不合。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：訴外人衡榮源、蘇雅玲、蘇振成之刑事筆 錄、拍賣抵押物裁定送達證書及代償證明、被上訴人（以上均屬影本）各一份為 證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠本件上訴人對被上訴人所主張之侵權行為損害賠償請求權及對被上訴人高雄企銀 所主張之撤銷權，已分別逾民法所定侵權行為之二年時效消滅期間，以及撤銷權 之一年除斥期間：
１按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠 償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起 訴，或法院判決有罪為準。」最高法院七十二年台上字第七三八號著有判例。 ２查系爭房地係分別於八十二年十二月十日及同年月廿七日辦妥不動產所有權移轉 登記為上訴人所有，上訴人嗣於八十三年二月至九月間陸續至被上訴人銀行清償 衡、蘇二人之抵押借款債務，縱假設上訴人主張被上訴人乙○○有應允俟其清償 後塗銷系爭抵押權乙事為真（被上訴人仍否認之），衡諸常情，上訴人至遲於八 十三年二月及同年九月分別清償衡、蘇二人之抵押債務後，被上訴人未交付塗銷 最高限額抵押權同意書時即應知悉其所主張受詐欺之情事；況且台灣高雄地方法 院於八十五年五月間曾依被上訴人之聲請而裁定准予拍賣系爭房地，上訴人斯時 亦曾對該裁定提出抗告，並提起請求塗銷抵押權訴訟（參見卷附台灣高雄地方法 院八十五年度拍字第三二一七號卷），足見上訴人於斯時更顯應已知悉系爭抵押 權並未經塗銷而有所謂受詐欺之情事，上訴人主張其至另案塗銷抵押權訴訟敗訴 確定後始知悉受騙云云，洵無足採。
３本件被上訴人乙○○雖經台灣高雄地方法院檢察署起訴涉嫌觸犯詐欺罪嫌，姑不 論檢察官公訴意旨僅以上訴人片面指訴，而以「告訴人若知代償借款，亦未能塗 銷抵押權，告訴人絕不可能拿出大筆數額代衡榮源、蘇雅玲清償債務」推論被上 訴人乙○○有詐欺嫌疑，認事用法已有諸多違誤，況依前開最高法院判例意旨， 請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，及撤銷權人發現詐欺時，即應起算時 效及除斥期間，並不以賠償義務人或實施詐欺人坦承該侵權行為或詐欺之事實為 必要，至該賠償義務人或實施詐欺人於另案訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依 職權所調查之証據，亦僅供法院為認定事實之參酌資料而已，不影響請求權人原 已知悉或撤銷權人業已發現之事實，準此，本件上訴人遲至八十七年六月十五日 始提起本件侵權行為損害賠償及撤銷受詐欺之意思表示請求返還不當得利訴訟， 均已逾越侵權行為之消滅時效及撤銷詐欺之除斥期間，上訴人主張其請求未逾時 效期間云云，顯無理由。
㈡按「被詐欺而為意思表示者，依民法第就九十二條第一項之規定，表意人固得撤 銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任。」 ，又「民法第九十二條第一項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之 緘默，除在法律上、契約上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘
默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」最高法院四十四年台上字第七五 號、三十三年上字第八八四號分別著有判例。查： １本件上訴人起訴主張遭被上訴人乙○○詐欺始應允代借款人衡榮源、蘇雅玲二人 清償積欠被上訴人高雄企銀之借款及其利息及違約金云云，被上訴人始終否認之 ，依法即應由上訴人就受詐欺而陷於錯誤而為代償之意思表示乙節舉證以實其說 。
２上訴人雖提出所謂其兄王文義與被上訴人乙○○間之﹁八十五年九月間﹂之電話 談話錄音（被上訴人就其形式及實質均否認之），姑不論該電話談話錄音之真偽 如何，本件上訴人所主張受詐欺之事實係發生於八十二、三年間，與上述錄音之 時間相隔已有二、三年之久，談話之內容與當時之事實情節是否相符，已非無疑 。即便依上述錄音內容觀之，被上訴人乙○○僅於電話中亦僅談及「上訴人如清 償後（伊）即會向總行申報塗銷」云云，充其量僅表明可以向總行申報塗銷，而 並未應允代為塗銷，甚為顯然，鈞院於八十五年度重訴字第五五九號塗銷抵押權 設定登記事件判決中該判決理由四、（一）亦認定：「．．．原告所提於起訴後 由上訴人之胞兄王文義對證人乙○○以電話密錄之錄音內客觀之，證人乙○○亦 僅於電話中談及：『上訴人如清償後（伊）即會向總行申報塗銷。』等語而已， 並未言及應允塗銷乙節，此亦有錄音帶及其譯文在卷足參，此外，上訴人對此有 利於己事實亦不能舉證以實其說，其主張即難採信。」等語甚為明確。是故，上 訴人猶執前開錄音譯文主張被上訴人乙○○確有承諾塗銷抵押權云云，實屬無據 ，至為顯然。
３再者，衡、蘇二人以其所有不動產為被上訴人銀行所設定之第一順位最高限額抵 押權，其存續期間載明須至一百十二年三月三十日始為終止，則在上述抵押權存 續期間內若欲使抵押權消滅自應經抵押權人（即被上訴人銀行）表示同意後方得 予以塗銷。惟查，被上訴人乙○○於上訴人代為清償訴外人衡、蘇二人之借款債 務時，其職位為專員，兼存款及展業課長，則依銀行工作分層授權之規定，其職 務僅為辦理收付存款及呆帳催收而已，尚不及於涉及屬於物權行為之塗銷抵押權 乙節，此為交易常情上公知之事實，尤其上訴人及其兄王文義二人經常與各銀行 往來，渠等對被上訴人乙○○之職務及權限亦知之甚詳，實無可能有所謂由乙○ ○答應塗銷之情事，況且上訴人於代償訴外人衡、蘇二人對被上訴人銀行之借款 債務之前，因其金額非微，且事涉抵押權是否存續等切身事項等節，上訴人自不 可能僅因一銀行課長之口頭允諾即全數清償完畢，此殊不符合吾人社會交易常情 ，關於此節，另案八十五年度重訴字第五五九號塗銷抵押權設定登記事件之判決 理由四中亦有述及。由此益見，上訴人主張被上訴人乙○○有應允塗銷乙節，實 無足採。
４又況上訴人於原審自認係於八十二年九、十月間即向衡榮源及蘇雅玲二人買受系 爭房地，惟查系爭房地之保證債務係於八十三年一月間始因訴外人郭秀盆等人未 如期繳納貸款利息而告發生，被上訴人乙○○並無未卜先知之能力而得以於八十 二年九、十月間預見保證債務必然發生，進而詐欺上訴人買受衡蘇二人所有之系 爭房地，以使被上訴人公司之債權獲得足額清償，上訴人之主張，亦顯悖於常情 至極，自不足採！更何況上訴人於鈞院庭訊時更供稱因其欲保存系爭最高限額抵
押權之限額，故未申請塗銷系爭最高限額抵押權云云，足見上訴人始終並無塗銷 系爭最高限額抵押權之意，被上訴人乙○○又豈有應允塗銷之可能，又豈能越殂 代刨代為向被上訴人高雄企銀申請塗銷之理﹖上訴人主張被上訴人乙○○曾應允 塗銷系爭最高限額抵押權云云，顯屬無稽！實則上訴人係因為二胎金主，為確保 債權受償，而承受衡、蘇二人所有之系爭房地抵償，並無經被上訴人乙○○之建 議而買受之事實，此已經證人蘇振成於另案刑事審理中證述在卷，上訴人主張受 有詐欺云云，洵無足取！上訴人並於該刑事案件審理中自承其於買受系爭房地時 ，即已知悉其上設定有第一順位最高限額抵押權，於本件訴訟中亦自承於清償借 款債務後，為保持其借款之最高限額，故並未向被告銀行申請塗銷該最高限額抵 押權，足見上訴人對最高限額抵押權之意義十分了解，又豈有因受詐欺而為清償 之可能﹖
５本件被上訴人乙○○雖經台灣高雄地方法院檢察署以涉嫌觸犯詐欺罪嫌提起公訴 ，惟法院並未認定被上訴人乙○○確有詐欺上訴人之情事，自無以此即認本件被 上訴人有詐欺上訴人之事實，況且檢察官之公訴意旨僅以上訴人片面指訴，而以 ﹁告訴人若知代償借款，亦未能塗銷抵押權，告訴人絕不可能拿出大筆數額代衡 榮源、蘇雅玲清償債務﹂，推論被上訴人有詐欺嫌疑，卻就被上訴人究有何等之 詐欺行為及上訴人是否有陷於錯誤之情事均全然未予以調查審認，及置上訴人已 明知最高限額抵押權之意義，且明知系爭房地已設有系爭最高限額抵押權擔保衡 、蘇二人之債務，仍自行向渠等承受以抵償二胎債務，甚且其於清償該二人之借 款債務後並未向被上訴人銀行申請塗銷，被上訴人乙○○自無從應允塗銷等情不 論，上述公訴意旨認事用法顯有諸多違誤，自不足取，從而上開檢察官之起訴書 自難執為有利於上訴人之認定，本件自仍應由上訴人就被上訴人乙○○確有詐欺 之侵權行為等有利於己之事實，舉證以實其說。 ㈢上訴人復主張依據上開錄音帶之內容，已足確認：上訴人代償衡、蘇二人積欠被 上訴人銀行之貸款債務共計一千三百四十九萬三千零五十元，確係受被上訴人乙 ○○之鼓惑而為；被上訴人乙○○並未向上訴人說，縱上訴人提出代償後，被上 訴人銀行仍可能不會塗銷該抵押權；被上訴人乙○○在向上訴人鼓吹代償事宜時 ，並未說系爭不動產上另有擔負對郭、蘇二人之保證債務；被上訴人乙○○因上 訴人提起前案塗銷抵押權設定之訴後，其在前案所為之說詞已與實情相違。云云 ，惟查，上訴人上述主張實無理由，茲詳述如后： １上述錄音帶之內容，被上訴人否認之。且縱假設其內容為真，則上訴人對被上訴 人乙○○密錄上開錄音帶，其動機及目的顯係基於為套取對被上訴人等不利之証 據而錄音，被上訴人在不知情之情況下自容易受上訴人之主導或設陷阱而未適時 澄清或糾正，以致使對話未盡詳實，縱係如此，惟觀諸上開錄音內容，並無被告 承認其曾應允保証會塗銷抵押權之事証，況且，上述錄音譯文並未對錄音帶內容 做完整之翻譯，上訴人所摘錄之內容亦顯有偏頗不實且有避重就輕之嫌，自不能 採信。
２上訴人執其所摘錄之內容：「王文義：當初如果按你所說的去作．．．。郭襄理 ：如果你按我所說去作完後，報總行核准，我不會隨便亂說事實如何，我也不可 能去亂編，公司有固定訴訟程序。王文義：你是不可對我言明．．．可是你當初
對我說只要滯納金、利息錢等都繳清的話，塗銷的事你會幫我處理掉，也就是說 房子能夠清楚．．。郭襄理：當然，如何去作我心理有數，有把握與否，要如何 去作．．．。王文義：本來就是這樣，我就覺得奇怪，我們已談的好好的．．． 。郭襄理：可能當時雙方都有疏失．．．我已調職，如果你有關心的話，就可知 道我已調職．．．如果在光復分行事先言明我錢已繳清，麻煩請申報總行塗銷這 一句話，今天就不會發生這種事情。」上訴人執上述內容欲用以証明其所主張之 上訴人代償衡、蘇二人積欠被上訴人銀行之貸款債務共計一千三百四十九萬三千 零五十元，確係受被上訴人乙○○之蠱惑而為云云，殊無足採。蓋上述對話中， 被上訴人並無承認有上訴人所謂「蠱惑」之情事，實則，被上訴人上述對話之意 思係在強調上訴人應早於被上訴人乙○○尚在光復分行未調離之前提出塗銷抵押 權之申請，被上訴人始能代為辦理申報塗銷之事，且所謂申報塗銷應循銀行之規 定而做，被上訴人亦不知結果會如何，然上訴人卻遲未提出申請，直至被上訴人 調離光復分行後上訴人才提出此事，則被上訴人基於權責問題，亦無從代為辦理 ，因此，上訴人上述主張，實有誤解。
３上訴人執其所摘錄之內容：「王文義：現在我有一個問題想向你請教，如果像你 所說，要經過總行核准，如果總行不核准的話．．．。郭襄理：如果總行不核准 ，要另外看如何跟總行申報再來談。王文義：你當初不是如此對我說，如果你當 初如此對我說的話．．．。郭襄理：當然這句話我不能對你說（指總行不核准） ，公司的程序我不能對你說．．．。王文義：你是沒有對我說這些程序，你是對 我說．．．。郭襄理：不准，這句話我當然不能對你說，沒有准的話，我如何能 對你說。王文義：當然。如果不核准的話，我怎會去清償那些債務，再笨也不會 去還錢。郭襄理：對呀，像你如此善良，違約金等都按規繳清．．．。」上訴人 雖執上述錄音內容，欲用以証明其所主張之被上訴人乙○○並未向上訴人之兄王 文義說明｜縱上訴人提出代償後，仍應由總行決定是否准予核准塗銷之作業程序 云云。惟查，從上述錄音內容被上訴人乙○○對話之意思顯是表示塗銷抵押權乙 事要報請總行核准，至於總行核准與否，其並無決定權，亦無法事先得知總行是 否會核准。
４再者，自上開錄音內容觀之，實無法用以証明上訴人所主張之：被上訴人乙○○ 故意隱瞞系爭不動產上另有擔負對郭、蘇二人之保証債務以及被上訴人乙○○於 另案塗銷抵押權訴訟中所証與實情相違云云等事實，此部分純屬上訴人主觀上牽 強推測之說詞，至為顯然。
㈣証人蘇振成於88.11.30上訴人告訴被上訴人乙○○詐欺之刑事案件中到庭証稱： 「當時我房子也有辦二胎貸款，是透過代書朋友介紹甲○○貸二胎的，當時雙方 有說如果沒有辦法還的話，房子就過戶給他，之後會過戶是因為之前我們曾有借 款的約定，與有無繳（貸款）利息沒有關係。」、「他（指上訴人）確實知道我 有借第一胎，當時他們也有去查証，當時貸款利息尚未遲繳，我不是因為貸款利 息遲繳才去辦第二胎。」云云，以及上訴人係於八十二年間借款與衡、蘇二人， 由該二人將系爭房地設定第二順位最高限額抵押權予上訴人，權利存續期間分別 為八十二年五月十四日至同年十一月十三日及八十二年五月十七日至同年十一月 十六日止，此有他項權利證明書可稽，嗣衡、蘇二人於約定之清償期屆至後因無
力向上訴人清償借款，乃於八十二年十二月間將系爭不動產移轉登記為上訴人所 有以抵償債務，上訴人因而繼受系爭第一順位最高限額抵押權之債務，均足証系 爭房地會過戶係因上訴人為二胎金主，為保全其債權而基於其與蘇振成間之二胎 借款約定所為，根本與系爭房地是否積欠銀行貸款利息無關，上訴人主張被上訴 人乙○○為確保銀行貸款本息之全部受償而建議其買受系爭不動產云云，顯非事 實，從而其主張受被上訴人乙○○詐欺云云，自不足採！又上訴人既自行向衡、 蘇二人承受系爭不動產以抵償債務，則其於承受系爭不動產之前，即應自行查証 系爭抵押債務之範圍及內容，証人蘇振成亦到庭証稱上訴人於借款當時曾查証， 足見上訴人對系爭抵押權擔保之範圍實知之甚詳，其清償衡、蘇二人之借款債務 ，顯係因為當時（八十三年間）房地產市場仍十分景氣，認為保証債務不致發生 減少其利息支出所為，實無其所主張之因受詐欺而誤為清償之事實！且被上訴人 乙○○既非系爭不動產之出賣人，自不負告知系爭房地上有連帶保証債務存在之 義務，揆諸前開最高法院判例，被上訴人乙○○縱未告知系爭房地上有保証債權 存在應屬單純緘默，自無詐欺之可言，上訴人主張因受詐欺始清償衡、蘇二人之 借款債務云云，洵無足取！
㈤按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二 百七十七條訂有明文。本件上訴人起訴主張被上訴人有詐欺之侵權行為，並致上 訴人受有損害，被上訴人高雄企銀並有不當得利而應返還，依法自應由上訴人就 其主張被上訴人乙○○有侵權行為、上訴人受有損害，及二者間有因果關係，以 及被上訴人高雄企銀另有無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，等有利 於己之事實舉證以實其說，然上訴人迄未就被上訴人乙○○究有何侵權行為之事 實舉證以實其說，已如前述，依法即應受不利益之判決，且被上訴人因清償系爭 借款債務而無利息之支出，並未受有任何損害。更況本件上訴人主張係於八十三 年間受被上訴人乙○○詐欺，其至八十七年六月間始提起本件訴訟，其請求權基 礎實均已罹於時效，其請求均無理由！
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權調取台灣高雄地方法院八十八年度易字第八０八號乙○○詐欺刑事案 卷、八十五年度拍字第三二一七號、八十三年度執字第一０一七九號民事卷及八 十五年度重訴字第五五九號塗銷抵押權設定登記民事確定卷。 理 由
一、本件上訴人主張：原判決附表一、二所示房地（下稱系爭房地）原係訴外人衡榮 源、蘇雅玲所有，並向被上訴人高雄企銀借款設定第一順位最高限額抵押權，衡 榮源、蘇雅玲復以系爭房地向伊借款設定第二順位最高限額抵押權，嗣衡榮源、 蘇雅玲無力繳付高雄企銀之貸款本息，高雄企銀所屬光復分行襄理即被上訴人乙 ○○，竟故意隱瞞衡榮源、蘇雅玲除抵押借款債務外，另擔任訴外人蘇振賢、郭 秀盆之借款保證人，得否塗銷抵押權尚需其銀行總行決定之事實，向伊佯稱：抵 押借款債務清償後，可設法將抵押權負責塗銷等語，致伊陷於錯誤而向衡榮源、 蘇雅玲買受系爭房地，並自八十三年一月二十日起至同年九月二日止，先後匯款 一千三百四十九萬三千零五十元至乙○○指定帳戶，委由乙○○負責以該款項清 償衡榮源、蘇雅玲向高雄企銀之抵押貸款。詎伊代償衡榮源、蘇雅玲對高雄企銀
之借款債務後，乙○○並未實現將系爭房地第一順位抵押權塗銷之承諾。八十五 年五月間高雄企銀以衡榮源、蘇雅玲擔任保證人，對高雄企銀各有三百三十七萬 三千三百四十八元及二百十八萬八千九百八十一元保證債務未清償為由，聲請拍 賣原判決附表一所示房地，並聲請查封原判決附表二所示房地，伊屢向高雄企銀 及乙○○接洽，然均不得要領，乃於八十五年六月二十五日對高雄企銀提起請求 塗銷抵押權登記訴訟，惟遭敗訴確定，至此始知受騙，爰依侵權行為之法律關係 請求被上訴人乙○○、高雄企銀應連帶給付伊一千三百四十九萬三千零五十元， 並加給法定利息；另以本件起訴狀繕本送達為撤銷被詐欺及代償債務之意思表示 ，則伊給付之法律上原因既已因該撤銷行為嗣後不存在，爰依不當得利之法律關 係請求被上訴人高雄企銀應給付伊一千三百四十九萬三千零五十元，並加給法定 利息。
二、被上訴人乙○○、高雄企銀則以：乙○○並未應允於上訴人代償債務後塗銷系爭 房地之第一順位抵押權，上訴人應係自忖清償借款債務後尚有利益，或認為衡榮 源、蘇雅玲對高雄企銀之保證債務未必發生，始為清償，所稱受詐騙而代償，顯 然不實；又上訴人所提電話談話錄音並不實在，縱認真實，惟其內容業經另案銷 抵押權設定登記事件之法院，認定不能證明乙○○有向上訴人建議買受系爭房地 ，及乙○○有應允代償後即負責塗銷抵押權之事實；且依上訴人主張乙○○係八 十三年間為本件之侵權行為，則至八十三年二月及九月即上訴人分別清償衡榮源 、蘇雅玲之抵押債務，而未獲塗銷系爭房地之抵押權登記時應已知悉，竟遲至八 十七年六月十二日始提起本件訴訟，及撤銷因受詐欺所為代償債務之意思表示，
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