臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度簡上字第85號
上 訴 人 蔡明定
訴訟代理人 張宗存律師
被上訴人 林政宏
訴訟代理人 蘇慶良律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國109年9
月8日本院嘉義簡易庭108年度嘉簡字第532號第一審判決提起
上訴，在民國110年1月6日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及追加之訴都駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
在簡易訴訟程序的第二審，沒有經過他造同意，不可以為訴 之變更或追加，但是請求的基礎事實同一，或擴張、減縮聲 明時，不在限制範圍，民事訴訟法第436條之1第3項、第446 條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別有明文規定。被 上訴人在原審聲明請求上訴人應該把坐落在嘉義縣○○鄉○○○○ 段0000地號土地（下稱本件土地）上如內政部國土測繪中心 民國109年6月30日鑑定圖（下稱原判決附圖）甲所示部分（ 即D-B-H-G-D連接線所圍成的綠色區域，下稱甲所示部分） 面積為0.97平方公尺的建物拆除，並把該部分土地返還給被 上訴人及全體共有人。在本院110年1月6日言詞辯論時，更 正聲明為：上訴人應該把本件土地上如原判決附圖甲所示部 分的建物以及附著其上的烤漆浪板拆除，並把該部分土地返 還被上訴人及全體共有人。經審核被上訴人前述更正是聲明 的追加，而且是基於同一基礎事實，依照前述規定，應該准 許。
乙、實體事項：
一、被上訴人的主張和聲明：
㈠本件土地為被上訴人和訴外人林圻清共有，應有部分各2分之 1。上訴人在民國66年間興建門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○○00 0號房屋（下稱本件建物）以及2到4樓樓高處陽台（下稱本 件陽台），本件陽台占用本件土地的上空如原判決附圖甲所 示部分（面積0.97平方公尺），上訴人已經承認本件建物及 陽台是他興建的，並且有嘉義縣政府財政稅務局109年6月16
日函所附66年2月房屋稅籍資料可以證明，因此，上訴人有 拆除本件陽台的權限。被上訴人自得依照民法第767條第1項 、第184條規定，請求上訴人拆除本件陽台占用本件土地如 原判決附圖甲所示部分的建物。
㈡本件土地是和同段1001地號土地（土地所有權人為訴外人林 有）相鄰，並不是和上訴人所有同段1002地號土地相鄰，而 且上訴人並不是1001地號土地所有權人，卻從後方往前延伸 蓋本件建物，興建前也沒有先去申請建築執照、鑑界，本件 建物與陽台都是違章建築，並沒有辦理保存登記等情，有嘉 義縣大林地政事務所109 年5 月12日函可以證明。另外，依 據嘉義縣大林地政事務所109年5 月1日函及檢附的嘉義縣新 港鄉新月眉潭段土地地籍圖重測結果清冊，本件土地重測和 複丈的日期都是在95年11月以後，足以認定上訴人在66年興 建時，並沒有先鑑界而任意越界，從自己所有1002地號土地 往他人（1001地號）土地興建本件建物與陽台，被上訴人在 95年之前也不知道本件土地遭上訴人越界建築，而無從反對 。又民法第796條所規定的「土地所有人」越界建築房屋， 必須建築房屋的人是「土地所有人」或其他有利用土地權利 的人（例如地上權人、永佃權人或典權人等），才符合該條 規定。本件上訴人不是1001地號的「土地所有人」或其他有 利用土地權利的人，應該屬於單純的「無權占有」，所以沒 有前述法條所規定「鄰地所有人」（即本件土地所有人）是 不是即時提出異議的問題。
㈢另外，本件建物與陽台都是違章建築，本件陽台占用本件土 地部分，不能適用民法第796條、第796條之1的規定。上訴 人越界建築侵害到本件土地上空的利用，也妨害被上訴人所 有附近同段1003地號土地，及同段1004地號土地後方的房屋 所有權人、進出防火巷到馬路的困難，也造成消防救災時無 法將水往上二、三樓噴灑，更造成相鄰的房屋二、三樓層住 戶無法打開窗戶，往上、下逃生，沒有辦法受到消防人員的 救助，上訴人違章建築本件建物與陽台，都是不法行為，應 該拆除。上訴人雖然抗辯不需拆除本件陽台，如此有可能他 的房屋失火時，有危害自己與其他人安全的可預見情況，卻 不防止結果發生的重大過失，更有意圖放任災難發生的故意 與重大過失。所以被上訴人依照民法第767 條第1項規定， 請求上訴人將原判決附圖甲所示部分拆除，是有法律上根據 。
㈣上訴人雖然抗辯1001地號土地是祭祀公業「業主林有」所有 ，管理人林認是上訴人的曾祖，1001地號土地由林認管理、 使用，從林認以來就開始在1001地號土地上建屋居住，並且
設籍等語。但是，上訴人不是前述祭祀公業的派下員，而且 不論上訴人與他人的林姓祖先如何約定使用1001地號土地， 都是屬於內部關係或債權相對性關係而已，仍然沒有權利妨 害他人土地所有權的利用，被上訴人依照物的所有權主張權 利，有對世效力，上訴人應該拆除原判決附圖甲所示部分的 義務，不受影響。
㈤本件沒有民法第796條或796條之1規定的適用： ⒈本件陽台是本件建物外牆外附加的陽台，再往上面2、3樓延 伸，不是民法第796條規定所指的建築物（最高法院59年台 上字第1799號民事判例可以參照），則如果有逾越地界，不 論鄰地所有人（即被上訴人）是不是知情而沒有立即提出異 議，都是沒有民法第796條規定的適用。而本件陽台確實是 逾越地界，縱使占用的土地面積微小，被上訴人也沒有容忍 的義務，仍然可以請求拆除（最高法院62年台上字第1112號 判例參照）。所以，不論被上訴人是不是知情而沒有立即提 出異議，上訴人仍有拆除的義務。
⒉上訴人雖然主張本件建物及陽台是在66至67年間興建，但是 既沒有建築執照，也是沒有保存登記，屬於違章建築。本件 建物雖然有門牌號碼，只是為了繳納房屋稅而編門牌，第一 次違建房屋，本來就不受法律保護。另外依據上訴人所提出 照片，陽台外觀照面看似紅色，和房屋本身磁磚是淺白色， 可以知道本件陽台顯然是在建物興建後某年，才在本件建物 側面的牆壁外，緊貼被上訴人的房屋外牆加蓋，兩棟建築距 離不到10公分，明顯是惡意占有他人的1003地號及本件土地 上空間，妨害他人使用，上訴人主張本件有民法第796條、7 96條之1規定的適用，不足以採信。
㈥在原審聲明：上訴人應該把本件土地上如原判決附圖甲所示 部分面積為0.97平方公尺的建物拆除，並且把該部分土地返 還給被上訴人及全體共有人。在本審聲明：上訴駁回；並且 追加請求如前述甲所示。
二、上訴人的答辯和聲明：
㈠本件陽台占用本件土地的面積相當微小，只有0.97平方公尺 ，並不是完全坐落在本件土地上，可以認定上訴人當時興建 本件陽台時並不是因為故意或重大過失而逾越地界。而且本 件建物及陽台興建完成到現在已超過40年，被上訴人都沒有 主張占用土地，到現在才主張逾越地界而請求拆除，顯然不 合理，也和民法第796條第1項的規定不符。 ㈡本件經內政部國土測繪中心測量結果，本件陽台有0.97平方 公尺占用相鄰的本件土地，但是，依據本件建物的現況，1 樓通道是作為通行用途，本件陽台是建築在房屋2樓以上，
雖然有極小部份占用到本件土地，但是使用範圍是在土地上 空，本件陽台與坐落本件土地的建物相鄰，占用部分並不影 響該建物的功能。此外，本件建物老舊，陽台與建物結構一 體，陽台是往上延伸到四樓頂樓，如拆除部分陽台建物的支 撐性，會危及本件建物的結構安全，更影響下方往來通行的 住戶。退步言，兩造的建物已分別坐落在同段1001地號土地 及本件土地上，縱使拆除如原判決附圖甲所示部分陽台，被 上訴人的建物也不可能因此而北移，純粹屬於損人而不利己 ，考量公共利益及當事人的利益後，依照民法第796條之1規 定，前述占用部分應該不需要拆除。
㈢從上訴人提出的照片可以認知，本件2樓以上陽台部分與主體 建物是一起興建，陽台和主體建物間彼此相連，結構及使用 上無法分離。另外，由上訴人提出的對照照片可知，本件建 物在67年落成，隔年上訴人的次子蔡永松出生，照片中懷抱 嬰兒的婦女就是上訴人的配偶蔡何全米，該名嬰兒即為蔡永 松，蔡何全米所站位置就是靠近2樓陽台，其背景房屋與現 況比對並無差異，足以證明本件陽台與本件建物是同時興建 ，被上訴人只是憑磁磚顏色不同就主張本件陽台是二次增建 ，顯然不可以採信。另外，依據嘉義縣大林地政事務所109 年5月1日嘉林地登字第1090002873號函所檢附的地籍圖重測 結果清冊的記載，新月眉潭段1001、1002、1003、1004及10 06地號等土地，重測後面積都有增減，本件土地面積從142 平方公尺變成151.28平方公尺，1001地號土地面積則從93平 方公尺減至91.31平方公尺，前述土地因為重測而增加或減 少的面積都大於0.97平尺，因此本件應該是土地重測後面積 增減、地籍線微調後，才導致本件陽台的一部分(0.97平方 公尺）坐落在本件土地上空上，更可以證明上訴人並不是故 意或因重大過失而逾越地界。
㈣被上訴人主張本件陽台阻礙防火巷，影響消防救助等語，是 沒有根據的。同段1001地號土地與本件土地相鄰，兩造房屋 興建時並沒有留下空地設置防火巷，同側其他建築也都沒有 設置防火巷，上訴人是為了內外通行的便利而在2樓以上興 建陽台，並不是基於防火的考量，被上訴人嗣後興建房屋時 也沒有設置防火巷，而是緊鄰同段1001地號土地興建房屋， 被上訴人將上訴人設置的通道曲解為防火巷，不可以採信。 ㈤原審判決認為依現今拆除建物的工法及技術，應該不致於影 響建物主體結構安全，而且本件建物是供上訴人私人使 用 ，和公共利益無關，難以認定有民法第796條之1規 定的適 用等語，顯然不當：
⒈本件陽台只有如原判決附圖甲所示呈現狹長三角形，面積0.9
7平方公尺部分，占用本件土地，依據本件建物的現況，1樓 通道是作為通行用途，陽台是位於土地上方並不影響兩造對 於本件土地的利用；也不影響被上訴人所有建物的功能。 ⒉兩造所有建物屋齡都已經數十年，而且本件陽台與建物結構 一體，陽台是往上延伸到四樓頂樓，如果拆除部分陽台建物 的支撐性，將危及本件建物的結構安全，更影響下方往來通 行的民眾。再者拆除部分陽台後，將影響建物的完整性，容 易造成外牆剝落，加速建物腐壞、老化，考量往來陽台下方 通道的公共利益，本件陽台更是沒有拆除的必要性，原審判 決認為本件純屬私權糾紛而沒有公共利益的考量，有所誤解 。
㈥本件建物及陽台都是上訴人在66、67年間興建，依據民法第8 00條之1規定，上訴人為本件建物的所有權人，也就是同段1 001地號土地的利用人，應該可以適用民法第796條、第796 條之1規定。又本件建物及陽台雖然是在66、67年間興建， 依據民法物權編施行法第8條之3規定，仍可以適用現行民法 第796條、第796條之1規定。況且，同段1001地號土地為林 有所有，因為林有沒有子孫傳宗接代，而把土地贈與給上訴 人的曾祖林認，由林認管理、使用，只是當時沒有同時辦理 土地所有權移轉登記而已。但是，當時已經約定日後由林認 的後代子孫供奉林有的林氏歷代祖先牌位，因此上訴人家中 才同時供奉蔡家及林家的祖先牌位。而從曾祖林認開始，就 在1001地號土地上建屋居住，並且設籍在該地，由嘉義縣財 政稅務局檢附本件建物的房屋稅籍資料明細，本件建物以前 是竹造，由訴外人蔡連福（上訴人的父親）、洪木生（蔡連 福同母異父的兄弟）所興建，原有房屋在66、67年間因為老 舊，才改建為目前的3層加強磚造樓房，被上訴人主張上訴 人無權占有1001地號土地等語，實屬誤會。 ㈦在原審聲明：被上訴人之訴駁回。在本審聲明：原判決廢棄 。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、得心證的理由
㈠被上訴人主張他是本件土地的共有人，上訴人所有本件陽台 占用本件土地如原判决附圖甲所示部分面積0.97平方公尺的 土地等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片以及本 件建物的房屋稅籍等文書可以證明，並且經原審會同內政部 國土測繪中心人員到現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、內政部 國土測繪中心鑑定書及如原判決附圖的鑑定圖在卷，上訴人 也沒有爭執，應該可以相信是真實的。
㈡按「所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於 妨害其所有權者，得請求除去之」；「各共有人對於第三人
，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項 前段、中段、第821條分別有明文規定。又以無權占有為原 因，請求返還土地時，占有人如果對土地所有權存在的事實 沒有爭執，只是以不是無權占有為抗辯，土地所有權人對他 的土地被無權占有的事實不負舉證責任，占有人應該就他取 得占有是有正當權源的事實舉證證明為真實（最高法院97年 度台上字第1101號、85年度台上字笫1120號判決意旨採相同 見解）。經查上訴人所有本件陽台占用本件土地如原判決附 圖甲所示分面積0.97平方公尺的土地，而上訴人並沒有提出 任何證據證明他的占有有合法的權源，則被上訴人主張上訴 人是無權占有的事實，應該可以採信。
㈢按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變 更其房屋」；「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人 請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免 為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者 ，不適用之」，民法第796條第1項、第796條之1第1項分別 有明文規定。又依照同法第800條之1規定，前述規定也準用 在其他土地、建築物利用人逾越地界建築房屋的情形。再者 上訴人越界建築時，雖在前述民法物權編規定修正施行之前 ，但是依據民法物權編施行法第8條之3規定，前述第796條 第1項、796條之1第1項也適用在本件越界建築訴訟。經查： ⒈本件有民法第796條第1項、第796條之1第1項規定的適用：如 原判決附圖甲所示部分，是本件建物的2、3樓陽台以及頂樓 平台的一部分，有勘驗筆錄、現場照片可以證明，而陽台、 頂樓平台在構築上與建物具有整體性的關係，應認為該占用 如原判決附圖甲所示部分土地的陽台，是屬於房屋空間的逾 越，而有民法第796條規定的適用。被上訴人雖然主張從本 件建物及陽台外觀磁磚不同，可見陽台是後來增建等語，但 是，從上訴人提出陽台照片（原審卷第143、145頁）可以看 出占用本件土地部分的陽台，和本件建物前陽台是相通，而 且都使用相同紅色六角形小地磚；再者被上訴人提出並主張 是上訴人的配偶懷抱上訴人的次子照片（原審卷第227頁） ，被上訴人也沒有爭執，應該可以相信是真實的。而由該照 片可以看出，在當時前陽台和側面陽台確實相通，足以認定 占用本件土地的陽台在66、67年間已經興建，並不是後來的 增建，被上訴人前述主張，不能採信。
⒉上訴人建築本件陽台逾越地界，不能認定是故意或有重大過 失：
⑴占用本件土地的陽台，面積只有0.97平方公尺，而且形狀是 非常狹長的銳角三角形，長度約9公尺，最寬處只約20公分 。而部分建築是不是逾越地界，以及本件土地和1001地號土 地（本件建物所坐落土地）之間的地界所在，本來就很容易 因為測量使用的儀器以及測量技術而產生誤差，這由本件囑 託嘉義縣大林地政事務所及內政部國土測繪中心鑑定（測量 ）結果不同，兩者測量結果占用面積差距0.4平方公尺（嘉 義縣大林地政事務所測量占用面積是1.37平方公尺，而內政 部國土測繪中心測量結果則為0.97平方公尺），可以得知； 更何況本件建物是在66、67年間建築，當時測量儀器又比較 不精密，更容易產生誤差。因此，本件建物建造時，縱然申 請鑑界，也不容易確定真正地界所在。
⑵本件土地、1001地號以及鄰近土地等，曾經在95年11月14日 辦理地籍圖重測登記，本件土地面積由142平方公尺增為151 .28平方公尺（增加9.28平方公尺），1001地號土地則由93 平方公尺減為91.31平方公尺（減少1.69平方公尺），而和 本件土地及1001地號土地相鄰的同段1002、1003、1004、10 05、1007、1009等地號土地面積也各有增減等情，有嘉義縣 大林地政事務所檢送嘉義縣新港鄉新月眉潭段土地地籍圖重 測結果清冊可以證明（原審卷第291頁）。而我國各縣市土 地因為實施地籍圖重測，土地經界線因而變動，導致建物占 用鄰地的事情，時有所聞。本件土地、1001地號土地以及前 述相關土地，既然因地籍圖重測導致面積各有增減，而且本 件土地及1001地號增、減的面積，都比本件占用面積（0.97 平方公尺）大，本件陽台占用土地的形狀，又呈現極為狹長 的銳角三角形，不論是嘉義縣大林地政事務所或內政部國土 測繪中心測量結果，都用和地籍圖使用比例尺1/500相同的 比例尺製作複丈成果圖，如果沒有以放大略圖輔助，而單純 以肉眼觀察，幾乎難以看出完整、確實占用的範圍（原審卷 第113、159、333頁），是則上訴人主張是因地籍圖重測導 致土地經界線變動，致使發生本件陽台占用本件土地的情事 等情，應該可以採信。
⑶依照以上事證，足以認定本件陽台逾越地界建築，應該不是 因故意或者有重大過失。
⒊又民法增訂第796條之1規定，立法理由是「鄰地所有人得請 求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經濟及當事 人之利益造成重大損害，為示公允，宜賦予法院裁量權，由 法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去 或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權 益。」而查：
⑴占用本件土地的陽台總共3層，占用部分的形狀是極為狹長的 銳角三角形，最寬處（位於本件建物的前方）寬度大約只有 20公分，寬度由前往後遞減，到數公分，到零（本件陽台並 不是全部占用本件土地），而且又夾在本件建物及被上訴人 所有建物中間，依照內政部國土測繪中心出具鑑定圖顯示， 本件陽台寬度只有大概80公分到90公分，加上被上訴人主張 他所有的建物和本件陽台的間距不到10公分，則本件建物和 被上訴人所有建物之間，大概只有90公分到1公尺的間距， 要拆除前述占用部分建物，，勢必要以人工進行，而且為了 避免在敲除時損害本件建物或拆除到不屬於應該拆除部分的 陽台，進度勢必緩慢而耗費人力、物力、時間，萬一不慎損 及本件建物（包括拆除到不應拆除的陽台），也容易產生另 一件損害賠償紛爭；再者，該陽台下方是供通行的土地，旁 邊就是被上訴人所有的建物，為維護施工安全，而不影響通 行以及損害被上訴人的建物，又必須在已經狹窄的施工範圍 設置安全、防護措施。如此一來必須支出龐大費用，耗費社 會成本。
⑵又占用本件土地的陽台是在2樓以上，被上訴人的建物已經興 建完成，本件土地被占用部分連同上訴人興建本件建物時留 下來的空地，已經供通行數十年，被上訴人縱然拆除占用的 陽台，收回該部分土地，也只是繼續供通行而已，並不能作 為建築或其他利用。因此，拆除陽台、收回土地，形式上雖 然說是回復被上訴人就本件土地的所有權權能，但是從實際 上來說，該權利的行使結果對被上訴人的實益非常的小，只 是外觀上徒具權利行使的形式而已。再者，被上訴人雖然主 張本件陽台下方是防火巷（通道）等語，但是上訴人否認， 而被上訴人並沒有提出任何證據證明他主張的前述事實為真 正，則被上訴人的主張，就不能採信。兩造所有建物之間的 空地既然不是防火巷，則除了如原判決附圖甲所示部分以外 的陽台，上訴人百來就沒有拆除的義務。因此，縱然拆除占 用本件土地的陽台（最寬處只約20公分），加上被上訴人主 張他所有建物和該陽台之間不到10公分的間距，合計最寬處 大約只有30公分，萬一不幸真的發生火災，不論消防車、雲 梯車也都極難從該間隙救人或滅火，也就是說，占用本件土 地的陽台拆或者不拆，對於發生火災時的救護，根本沒有什 麼影響；更何況，本件建物和被上訴人所有建物之間的的間 距，大概只有90公分到1公尺，縱使把本件陽台全部都拆掉 ，消防車等救護車輛也極難從該狹窄空間進行救護工作，是 則被上訴人主張如果不拆除該占用部分，在火災發生時，將 影響救災或逃生等情，也不能採信。再者，本件建物的陽台
是在2樓以上，是不是拆除該占用本件土地的部分，實際上 對於原有人、車通行並沒有任何影響。最後，民法第796條 之1所指「房屋」並是不以合法建築為限，被上訴人主張本 件建物是違章建築，不受保護等語，並不可採。 ⑶從以上論證可以發現，拆除如原判決附圖甲所示部分的陽台 ，必須耗費相當的社會成本，已經不利於社會經濟，萬一拆 除時不當損及本件建物或拆除到不應拆除部分，也可能產生 另一損害賠償糾紛，徒增訟累，也可能耗費司法資源，不利 於公共利益；從上訴人方面來看，上訴人必須支出拆除陽台 的龐大相關費用而於上訴人有重大不利益；從被上訴人方面 來說，拆除該部分陽台及收回該部分土地上空（下方土地早 已供作通行使用），也不能以該部分土地增建建物或作其他 使用，實益非常小；而該占用本件土地的陽台，拆跟不拆， 對於災害發生時的救護以及原來的通行，都不生影響。本院 考量公共利益及當事人的利益，認為應該免除上訴人移除如 原判決附圖甲所示部分陽台及其上烤漆浪板的義務。 ㈣依照以上論斷，被上訴人依據民法第767條第1項、第184條規 定，請求拆除如原判決附圖甲所示部分的陽台及其上烤漆浪 板，並把該部分土地返還被上訴人及全體共有人，為無理由 ，不應准許。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為 有理由，應由本院改判如主文第1項、第2項前段所示；又被 上訴人在本院審理時追加請求，也沒有理由，應該駁回，並 判決如主文第2項後段所示。
四、訴訟費用負擔的依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 27 日 民事第三庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 林芮伶
法 官 林望民
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日 書記官 王立梅