臺灣嘉義地方法院刑事判決
109年度原訴字第4號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 董偉恩
指定辯護人 詹忠霖律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起
公訴（109年度偵字第1124號），本院判決如下：
主 文
乙○○以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑參年柒月。扣案之行動電話壹支（含儲存甲 自拍之猥褻行為電子訊號數位檔案）沒收之。
犯 罪 事 實
一、乙○○明知BM000Z000000000（民國00年生，真實姓名年籍 詳卷，下稱甲 ）為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於以詐 術使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於108年11月5日 20時46分許，在從桃園到新豐之區間車上，持其所有之門號 0000000000號行動電話，以帳號wuma-qi，暱稱「烏瑪_萱」 登入Instagram軟體（該帳號之大頭貼照片為女性照片，介 紹欄位顯示其為私密處保養行銷顧問、網拍代理、賺錢方法 多多可來詢問、女孩秘密女孩話題），並向甲 佯稱其為女 性，提供得以分享服飾、鞋子、包包等產品貼文賺錢之方式 取信於甲 ，使甲 陷於錯誤，誤認與其聯繫之人為女性，且 拍攝全裸狀態之影片確為產品分享之業務內容。甲 遂依其 指示，以手機自拍方式製造穿著制服後脫下至全裸狀態，再 穿上內衣褲之影片1段，並以Instagram軟體傳送與乙○○，乙 ○○並將之儲存於上開行動電話通訊軟體LINE之記事本中。二、案經甲 訴由嘉義市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣嘉義地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項 定有明文。查檢察官、被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結 前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據 能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並
無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本 案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，先予說明 。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第 297、306-308頁），核與證人即告訴人甲 於警詢及本院審 理時之證述相符（警卷第7-14頁、本院卷第197-227頁）。 並有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、勘察採證 同意書、數位鑑識報告、報案三聯單、兒少性剝削事件報告 單、甲 全戶戶籍資料、本院勘驗稿各1份、被告手機內儲存 之照片與對話紀錄截圖12張、甲 Instagram對話紀錄截圖23 張、甲 手機翻拍照片22張在卷可憑（警卷第16-19、26-31 、34-59、63-64頁、本院卷證件存置袋）。足認被告前開任 意性自白，確與事實相符，堪以採信，應依法論科。三、關於被告係以詐術使甲 拍攝猥褻影片之說明：（一）觀諸上開被告與甲 之Instagram對話內容，被告以「會想 賺錢嗎？我缺小幫手？」、「我們就會有服飾、鞋、包、 保養品等產品，請您做分享貼文，底薪3000元，論件計酬 」、「姐姐相信妳，但是這是公司規定」、「其他女孩也 是這樣」、「妹妳先拍好嗎？我真的不好交代」、「因為 姐姐我每天都要呈報進度」等語使甲 拍攝裸體影片，其 係以佯稱其為姊姊，得以分享貼文方式賺錢之詐術，使甲 誤認被告為年紀較長之姊姊，且拍攝裸露身體之影片與 上開分享貼文方式賺錢之工作有關。
（二）而被告之Instagram介紹欄位中表示其為私密處保養行銷 顧問、網拍代理、賺錢方法多多可來詢問、女孩秘密女孩 話題等，亦有上開甲 Instagram對話紀錄截圖在卷可佐。 證人甲 於本院審理時證稱：我看被告的IG上貼文，有貼 私密處保養、網拍代理這方面的貼文，我就相信他真的有 這些工作。被告在對話中自稱是姊姊，我就認為他是女生 ，而且他的IG上除了產品以外，就都是「烏瑪_萱」的照 片。而「烏瑪_萱」究竟是男生或女生，會影響我傳照片 或影片，如果是男生的話，就是變態，而且又是不認識的 人。即便「烏瑪_萱」確實是私密處保養行銷顧問及網拍 代理，一定要他是女生，我才會願意拍。我當時雖然有懷 疑為何要拍內衣褲，但我想說工作就是這樣子，他要求我 就照做等語（本院卷第205、211-214、219-220頁）。（三）被告於本院審理中亦自陳：我有徵選內衣女模的想法，但 我還沒有做。偵查時被害人有9人，甲 是我最後1個請他 拍攝影片、照片的女生，從第1位到甲 ，大概經過3年期 間，第1位我也是用應徵模特兒之方式，請她拍照片、影
片，我對這些女性，後來就起色心，沒有實際要做拍攝內 衣模特兒的事情，實際上如是要拍攝內衣模特兒，不需要 將衣服脫到全裸，我會以「烏瑪_萱」當暱稱並用女生的 圖片作為大頭貼，是想讓那些女生更容易相信我等語（本 院卷第306-308頁）。堪認被告係以詐術使少年製造猥褻 影片之電子訊號，而非單純之引誘。
四、論罪科刑
（一）兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴 、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照 片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構 成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其 方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以 ，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本 人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自 行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該 條項所稱「製造」之範疇內（最高法院105年度台上字第2 025號判決意旨參照）。本件甲 係因被告施用詐術，依被 告要求自拍穿著制服後脫下至全裸狀態，再穿上內衣褲之 影片，並以Instagram傳送與被告，揆諸上開說明，應該 當兒童及少年性剝削防制條例第36條所規範「製造」之構 成要件。又因上開猥褻之影片係以手機裝置所拍攝之電子 訊號轉換數位影像而成，與實體圖片及影片有別，應屬兒 童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之電子訊號。（二）核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之以詐術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪。公 訴意旨認被告涉犯同條第2項之引誘使少年製造猥褻行為 之電子訊號罪，容有誤會，業如上述，惟其基本社會事實 相同，並經當庭告知被告所犯法條（本院卷第174頁）， 爰依法變更起訴法條。
（三）又該項規定係就被害人為未滿18歲者設立之特別處罰規定 ，自無需再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段之規定加重其刑。
（四）按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審 酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫 恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台
上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。 本件被告所為固不可取，然於案發時尚未滿30歲，而其犯 罪手段相較於同項之強暴、脅迫、藥劑等，較為平和。其 坦認犯罪，已與甲 及甲 母親達成調解，並賠償新臺幣（ 下同）40萬元，也在甲 母親之要求下，當庭刪除LINE之 所有內容，亦再次簽立切結書供甲 母親更改Instagram帳 號、密碼、停用原手機門號等，有調解筆錄、本院109年4 月13日勘驗筆錄、本院調解事件處理情形陳報表、切結書 、陳報狀各1份、匯款單據12張附卷可憑（本院卷第89-91 、98、105、107、109、244-248、251-252頁）。衡情如 處以法定最低本刑7年有期徒刑，實有情輕法重之情，其 犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法 第59條規定，減輕其刑。
（五）爰審酌被告為滿足私慾，竟以詐術使甲 陷於錯誤而自拍 猥褻影片與被告之犯罪動機、手段；被告坦承犯行，與甲 、甲 母親達成調解並依約給付賠償金，並配合將相關通 訊軟體之內容刪除、更改帳號、密碼、手機停用之犯後態 度；甲 因本案持續接受心理治療，甲 母親也受有相當之 心理折磨；被告自陳已有去精神科、心理門診就診，專科 畢業之智識程度，未婚，無子，目前在物流公司工作，家 境普通之經濟、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
五、沒收
扣案之行動電話1支，被告自陳為其所有，且有用以儲存上 開猥褻影片電子訊號（本院卷第97、311頁），為供犯罪所 用之物，應依照刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；再留 存於上開行動電話內甲 之猥褻影片電子訊號，係被告以詐 術使甲 製造猥褻電子訊號犯行所產生，屬犯罪所生之物， 應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收 。
貳、不另為無罪部分
一、公訴意旨認被告於前揭時、地，以上開方式使甲 拍攝傳送 穿著內衣褲正面、背面、側面照片各1張，及穿著制服後脫 下至只穿著內衣褲之影片1段，亦屬猥褻之照片、影片，而 涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪嫌等語。二、經查，被告於前揭時、地以Instagram與甲 聯絡時，亦有請 甲 拍攝穿著內衣褲正面、背面、側面照片各1張，及穿著制 服後脫下至只穿著內衣褲之影片1段，業據被告自承不諱（ 警卷第1-5頁、偵卷第25-27頁、本院卷第306-307頁），核 與甲 之上開證述相符，並有上開照片及對話紀錄節圖可佐
，此部分事實可堪認定。然此照片3張及影片1段，甲 雖係 穿著內衣褲，然其均未擺出任何引人遐想之姿勢或動作，亦 不必然與猥褻概念相聯結，難認屬兒童及少年性剝削防制條 例第36條之客體。惟此部分如構成犯罪，與本院認定被告前 開有罪之部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第6項，刑法第11條、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡英俊、吳心嵐提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋
法 官 鄭諺霓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日 書記官 李玫娜附錄論罪法條
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。