臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度重上更(三)字第六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 薛西全 律師
利美利
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度訴
字第四一五號中華民國八十三年四月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署八十二年度偵字第九六六三號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年貳月。西德製口徑八ＭＭ制式手槍壹把，仿轉輪手槍壹把、子彈伍顆，均沒收。 事 實
一、甲○○與綽號「阿明」之詹明乙（業經最高法院判處有期徒刑一年二月確定）、 綽號「阿賢」之柯錫賢（另案審理）二人係朋友。三人於民國八十二年四月二十 一日晚上十一時許，在高雄市三民區○○○路與復興路口附近之銀櫃ＫＴＶ店內 ，因甲○○為幫助解決其友李榮泰與王珪璋間之債務糾紛，在電話中與王珪璋發 生爭執，乃邀柯錫賢及詹明乙，同往高雄市前金區○○○路廿三號中山大廈五樓 麗仕鋼琴酒店與王珪璋談判，恐王珪璋身邊友人眾多，談判不成將對之不利，三 人乃基於共同之犯意聯絡，欲攜帶槍枝防身，由甲○○委由柯錫賢向不詳友人借 得西德製口徑八ＭＭ制式（白朗寧）手槍一把及殺傷力與制式手槍相同之仿製轉 輪手槍一把、子彈六顆，由詹明乙攜帶仿製之轉輪手槍（子彈六顆），柯錫賢攜 帶西德製口徑八ＭＭ制式手槍，而未經許可無故持有手槍；甲○○為壯聲勢，又 於同日二十三時五十分許電請不知詹、柯等𢹂帶槍彈之情之許林瑞、李志鴻、劉 宗榮三人在中山大廈會合，於同年月二十二日凌晨零時許在中山大廈會合後，進 入麗仕鋼琴酒店，因該酒店Ｋ８廂房，已有王珪璋及其友人多名；房內擁擠，甲 ○○乃囑許林瑞、李志鴻、劉宗榮三人在廂房外大廳等候，再與柯錫賢、詹明乙 二人共同進入Ｋ８廂房與王珪璋商談，在言談之間，因柯錫賢、詹明乙與王珪璋 友人李振嘉發生口角，致柯、詹二人心生不滿，甲○○見狀乃表示欲先行離去， 即與柯、詹二人及在王珪璋友人綽號「霸王」之陳立峰陪同下，離開Ｋ８廂房， 與在大廳等候之許林瑞、李志鴻、劉宗榮三人共同準備搭乘電梯離去，在等候電 梯時，詹明乙因對在廂房內發生之口角記恨在心，又返回該廂房，柯錫賢亦持槍 尾隨在後，甲○○見狀，乃叫許林瑞、李志鴻二人自大廳舞池左側拉回柯錫賢， 叫劉宗榮自大廳舞池右側拉回詹明乙，惟皆未拉住二人，詹明乙打開Ｋ８廂房房 門後，取出所攜帶之仿製轉輪手槍，向廂房內之人作射擊狀，廂房內之人見狀， 則持酒瓶、酒杯等物追出，並向詹明乙、柯錫賢二人丟擲。在混亂中，許林瑞右 側顱部中彈一槍，經送醫急救，於同日上午十一時二十分許不治死亡。警方則於 現埸扣得子彈一發、空彈殼一個，並於許林瑞顱內取出彈頭一個。詹明乙於案發 後，將所攜帶之槍、彈藏置於高雄市○○區○○路明誠橋排水溝旁之廢棄車輛內
，並逃逸無蹤。嗣於同年十月七日中午十二時許，在高雄市○○區○○路一三六 號康萊飯店六０一室，為警查獲，詹明乙乃帶警方人員於翌（八）日上午五時許 ，在上址起出藏放之仿轉輪手槍一枝、制式０‧三八吋子彈六顆（鑑驗時試射一 發）。柯錫賢携槍逃亡，嗣經通緝到案。
二、案由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○並不諱言於八十二年四月二十二日凌晨邀同詹明乙、柯 錫賢、許林瑞、李志鴻、劉宗榮同往高雄市前金區○○○路二三號五樓麗仕鋼琴 酒店飲酒作樂，事後發生槍戰，惟否認右揭犯行，辯稱：係詹明乙與柯錫賢當天 邀李志鴻一起來喝酒，李志鴻又帶劉宗榮、許林瑞同來，適王珪璋打呼叫器來， 邀伊去麗仕酒店喝酒，並非因債務糾紛而談判，被告便與詹明乙等五人共同前往 ，並不知詹明乙與柯錫賢帶有槍彈，嗣因到麗仕酒店後，雙方均飲酒過量，而起 口角，被告尚且拉詹明乙與柯錫賢出來，惟因詹、柯記恨在心，又返回廂房，被 告復與李志鴻、劉宗榮、許林瑞欲拉回詹、柯二人，尚未拉回，即聽到混亂聲， 見許林瑞倒地云云。
二、經查：
(一)被告於警訊中供認：「因過去李榮泰向王珪璋購買中亞航空公司，而最近李 榮泰要將中亞航空公司出售，需要其（王珪璋）蓋章，因李榮泰過去被王珪 璋拿去不少錢，而王某趁著公司出售要其蓋章（王某是董事，其妻是監事） 拿出其為公司效勞所花之現款參佰多萬元費用，要李榮泰支付，而李某事情 煩重，我卻是李某公司經理，我只好代勞與王珪璋談判該參佰多萬元之開支 問題，沒想到在酒店後發生槍殺案件」等語（見甲○○、柯錫賢、王珪璋殺 人未遂等案警訊影印卷第三頁）。又證人李榮泰於檢察官偵訊時證稱：王珪 璋係中亞航空公司負責人，後來他才離開去另組公司，股東決議錄要本人簽 名」等情（筆錄影本附八十二年度偵字第九六六三號偵查卷影本），核與被 告於警訊及偵查中所供：因中亞航空公司要出售，需王珪璋蓋章（王某是董 事，其妻是監事），王珪璋趁機要李榮泰等付其為公司花用之現款三百多萬 元費用等情節相符，證人詹明乙在本院前審審理中亦稱甲○○邀詹明乙與柯 錫賢等同往與王珪璋談和李榮泰的債務問題等語（見本院前審八十三年九月 十二日筆錄），顯見被告與王珪璋當日係因債務糾紛而談判。至證人王珪璋 雖於原審及本院前審審理中證稱僅邀被告餐聚，沒說要談何事，並無債務糾 紛等語，及證人陳正輝在本院前審審理中證稱，沒有聽到甲○○說到商談債 務之事云云，核均係事後勾串之詞，不足採信。 (二)証人詹明乙在其違反槍砲彈藥刀械管制條例等案偵查中亦迭供陳：「是甲○ ○要去那裏與人談債務的事，叫我們去借二把槍，是在去麗仕的前一家ＫＴ Ｖ，是在銀櫃ＫＴＶ說的，當時甲○○說看可不可以去借二把槍，阿賢（柯 錫賢）花半小時就借到槍了。」，「（甲○○）說要去談事情，好像是債務 ，所以要槍」，「在酒店內因為有點口角，出來之後甲○○與有一點認識的 人也發生一點口角」等語（見臺灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二 一五五四號被告詹明乙違反槍砲彈藥刀械管制條例等案卷八十二年十月八日
訊問筆錄，筆錄影印附本院前審卷），又稱：「（甲○○）先在電話與王珪 璋說的不愉快，我們一起在喝酒，他就叫阿賢去借二把槍，阿賢就打電話叫 他朋友來，後來他朋友來，就直接到銀櫃ＫＴＶ化粧室，交給我一把槍，我 直接插在腰際，阿賢也是」等語（見同上偵查卷八十二年十月十三日訊問筆 錄，筆錄影印附本院前審卷）。證人詹明乙與被告係朋友，並無仇怨，為被 告在本院前審審理時所承認，詹明乙應無虛詞攀誣被告之理，足見係被告委 由柯錫賢向友人借得二把槍無訛。被告與詹明乙、柯錫賢持有槍彈部分應有 犯意之聯絡及行為之分擔至明。至證人詹明乙於原審審理中雖改稱：在銀櫃 ＫＴＶ，是柯錫賢去借手槍，在化粧室交給伊，他說等一下要談事情，甲○ ○可能不知道伊等有帶槍云云（見原審八十三年二月三日審判筆錄），在本 院前審審理中則稱於偵查中說是甲○○叫柯錫賢去借二把槍是猜測的云云， 及證人宋玉柱、陳正輝在本院前審審理中證稱伊等在銀櫃ＫＴＶ店內，並沒 有聽到甲○○叫柯錫賢去借槍之事云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信 。至於證人劉宗榮、李志鴻在原審雖證稱現場有看到柯錫賢、詹明乙各拿一 把槍，但事前不知其等有帶槍云云，亦即案發中柯、詹各掏出槍械後，劉宗 榮、李志鴻、許林瑞（已故）始知他人持有槍械之情，彼等於事前或事中， 自無共同謀議可言，此外復查無其有犯意連絡及行為分擔，自非共同正犯， 此部分尚不足為被告有利之認定。証人陳立峰於本院前審時証稱與被告及王 珪璋唱歌，同坐一起，未談債務，起爭端時被告曾往阻止詹、柯二人，仍不 能解免其事前與詹、柯二人共同持有槍彈之刑責。 (三)證人柯錫賢於本院前審調查時，雖供稱：被告未叫伊去借槍，是「文勇」要 坐飛機回台北，不方便帶，叫伊帶著，翌日來拿，不是帶去談判的云云。但 柯錫賢如係受託寄槍，應無帶在身上至酒店飲酒，亦無將其中之一支槍枝交 詹明乙持用之理。且詹明乙係被告之友，已如上述，如係柯錫賢私下交槍枝 給其持有，詹明乙應無憑空捏造被告要彼等借槍之可能。詹明乙除上開之自 白外，又供稱：「他（即被告）沒有講（開槍），他是叫借槍，沒有叫開槍 」等語（同上八十二年十月八日偵訊筆錄，影本附八十二年度偵字第九六六 三號卷），均不改其說。柯錫賢自案發後逃亡，經通緝四年始緝獲到案，所 供又與詹明乙之證言不符，是其所供，顯係迴護被告之詞，尚難採信。 (四)被告為幫李榮泰與王珪璋間之債務糾紛，雖囑其友人柯錫賢借槍携帶前往， 但在現場詹明乙、柯錫賢與王珪璋之友人李振嘉發生口角，被告即邀同詹、 柯二人離去，並未使用槍枝恐嚇等情觀之，其借槍前往之目的係在防身，嗣 因準備搭乘電梯離去，在等候電梯時，詹明乙因對在廂房內發生之口角記恨 在心，又持槍返回該廂房，顯係另行起意，是詹明乙於偵查中供稱借槍前往 係為防身及壯膽，堪以採信。
(五)詹明乙引導警方起出其所持有經扣案之手槍一把及子彈六顆，經鑑定結果， 該手槍係仿製轉輪手槍，槍管來復線四條右旋，機械性能良好，具殺傷力， 子彈六顆，係口徑０‧三八吋制式子彈，結構完整，具殺傷力，其殺傷威力 與制式手槍相若，此有內政部警政署刑事警察局八十二年十一月八日刑鑑字 第六八三九二號鑑驗通知書及八十三年七月十九日（八三）刑鑑字第七四八
四四號函各一紙在卷可稽（見原審卷第九十三頁、本院上訴卷第八九頁）， 查槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所製造之制式手 槍，非法製造者所仿製手槍，其殺傷力與制式手槍相若或超過制式手槍，亦 屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍。另柯錫賢所持有者為西德製口徑八Ｍ Ｍ制式手槍（白郎寧），已據柯錫賢及詹明乙供明。該西德製制式手槍，雖 未扣案，惟制式手槍具殺傷力，應可認定。又現場遺留之空彈殼一個及自死 者許林瑞頭部取出彈頭一個，經送鑑定結果，認非詹明乙所持之轉輪手槍擊 發後所遺留，另未擊發之子彈一顆，亦無法裝填於該轉輪手槍，此有內政部 警政署刑事警察局八十三年三月十六日八三刑鑑字第五八六一九號函附卷可 查（見原審卷八十九頁）附此敘明。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪 認定。
三、查被告於本件犯罪行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於八十六年十一月二 十四日修正公布，並於同年月二十六日施行，新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第 七條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、 彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」、第十二條第 四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期 徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。」其法定刑均較修正前之槍砲彈藥刀械管 制條例第七條第四項規定：「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項 及第二項所列各式槍砲之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。」、第十一條第 三項規定：「未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有 期徒刑。」為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之法律即 修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之規定。被告未 經許可，無故持有手槍及子彈之犯行，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項無故持有手槍罪及同法第十一條第三項無故持有彈藥罪。被告與詹明乙 、柯錫賢間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯上開二罪，顯係一 行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條 第四項無故持有手槍罪處斷。
四、原審論處被告罪刑，固無不合；惟查(一)被告於本件犯罪行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例業經總統於八十六年十一月二十四日修正公布，並於同年月二十六日施 行，新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定：「未經許可，持有、寄 藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台 幣一千萬元以下罰金。」、第十二條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意 圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。」 其法定刑均較修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項規定：「未經許可無 故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列各式槍砲之一者，處一年以 上七年以下有期徒刑。」、第十一條第三項規定：「未經許可無故持有、寄藏或 意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。」為重，依刑法第二條第一項但 書規定，自應適用有利於被告之法律即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項、第十一條第三項之規定。原審未及比較新舊法，適用有利於被告之法律即
修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之規定處斷，尚 有未合。(二)被告與詹明乙、柯錫賢借槍携帶前往麗仕鋼琴酒店與王珪璋談判， 其借手槍、子彈前往之目的係在防身，談判間並未使用手槍、子彈恐嚇，嗣因詹 明乙、柯錫賢與王珪璋之友人李振嘉發生口角後，準備搭乘電梯離去，在等候電 梯時，詹明乙因對在廂房內發生之口角記恨在心，又持手槍、子彈返回該廂房， 顯係另行起意，原判決就持有子彈部分，變更檢察官起訴法條，認被告係意圖供 自己犯罪之用，而持有可供軍用子彈，亦有未洽。(三)扣案之子彈六顆，其中一 顆因鑑驗試射，僅餘彈殼，已非違禁物，自不得再以違禁物沒收，原判決仍諭知 子彈六顆係違禁物，均沒收，自有未當。被告上訴意旨執前詞否認犯罪，指摘原 判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告非法 持有槍彈進出公眾得出入之酒店，嚴重危害社會秩序及他人之人身安全，情節非 輕，犯後飾詞卸責，未見悔意，並參酌共犯詹明乙所處刑度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。扣案之仿製轉輪手槍一把、子彈五顆，及未扣案而不能證 明已滅失之西德製口徑八ＭＭ制式手槍一把，均為違禁物，應依法宣告沒收。至 扣案另一顆子彈因鑑驗試射僅餘彈頭一個，已非違禁物，又在現場扣得之空彈殼 一個、彈頭一個，均非違禁物，亦非被告所有供犯罪所用之物，另現場查扣之子 彈一顆，不能證明係被告等所持有槍枝使用之子彈，故均不予宣告沒收。又本件 被告未經許可，無故持有上開手槍、子彈行為，係在八十六年十一月二十六日新 修正槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行之前，無新修正之槍砲彈藥刀械管制條 例第十九條第一項規定之適用，且被告又無刑法第九十條第一項有犯罪習慣或以 犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，無庸宣告保安處分，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 陳吉雄
法官 江泰章
法官 周賢銳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 高文輝
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。
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