臺灣桃園地方法院民事簡易判決 109年度桃簡字第660號
原 告 吳昌政
訴訟代理人 鄭人彬
被 告 永泰豐建設有限公司
法定代理人 許文慶
郭好風
蔡泰明
邱榮光
林玉霞
陳逢維
劉俊宏
劉信基
劉周金雪
張文清
邱枝成
劉清水
周賴阿桂
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年12月
23日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地及其上同段三五五建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○○路○○○巷○弄○○○○號三樓）所設定登記之抵押權新臺幣參拾萬元予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算； 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主 管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定；公司之清算 ，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決 議，另選清算人者，不在此限；有限公司變更章程、合併、 解算及清算，準用無限公司有關之規定，公司法第24條、第 25條、第26條之1 、第79條、第113 條分別定有明文。本件 被告前於民國94年3 月21日經經濟部以經授中字第09434662 770 號函廢止登記，依上述規定，應行清算；然被告並未另 行選任清算人，有本院查詢表在卷可查（見本院卷第22頁）
，應以其廢止登記前之全體股東即許文慶、郭好風、蔡泰明 、邱榮光、林玉霞、陳逢維、劉俊宏、劉信基、劉周金雪、 張文清、邱枝成、劉清水、周賴阿桂為其法定代理人。貳、實體事項：
一、原告主張：原告為坐落桃園市○○區○○段000 地號土地及 其上同段355 建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○○路 00巷0 弄00○0 號3 樓，下稱系爭房地）之所有權人，因原 告於85年間向被告購買系爭房地資金不足，向被告借款新臺 幣（下同）30萬元，而將系爭房地設定最高限額30萬元之抵 押權予被告，抵押權之存續期間自85年9 月16日至88年9 月 15日（下稱系爭抵押權）。惟原告業已於88年9 月15日前清 償上開借款，系爭抵押權已無擔保之債權存在，事隔20多年 ，被告至今仍未辦理塗銷系爭抵押權，爰依民法第767 條第 1 項中段規定提起本件訴訟，請求被告塗銷糸爭抵押權登記 ，並聲明: 如主文第1 項所示。
二、被告法定代理人蔡泰明答辯：希望原告可以提出清償證明等 語。被告法定代理人劉周金雪、劉清水則以：我們不瞭解本 件，我們只是被告公司的小股東，對本案沒有意見等語。被 告法定代理人郭好風、邱榮光答辯：同意原告塗銷系爭抵押 權等語，其餘被告法定代理人經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述供本院參酌。三、經查，系爭房地為原告所有，而於85年9 月21日以被告為權 利人，設定擔保債權總金額為最高限額30萬元之抵押權，存 續期間自85年9 月16日至88年9 月15日之事實，有系爭房地 之土地及建物登記謄本可憑（見本院卷第26至28頁），足認 屬實。
四、本院之判斷：
（一）按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外， 因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所 擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消 滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬 於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之12第1 項 第1 款、第881 條之15分別定有明文。上開規定雖係於96 年3 月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行 法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限 額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為 普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確 定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法 院91年度台上字第641 號判決意旨參照）；故倘無所擔保 之債權存在，該抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗
銷該抵押權之設定登記。
（二）經查，系爭抵押權存續期間為自85年9 月16日至88年9 月 15日止，有系爭土地登記謄本在卷可按（見本院卷第26至 27頁），原告主張兩造約定債務清償期為抵押權存續期間 的末日即88年9 月15日等語，被告亦不爭執（見本院卷第 156 頁），是該擔保債權總額於存續期限屆至時確定，然 依現存事證，尚無從認定系爭抵押權有擔保之債權存在； 且縱使系爭抵押權於88年9 月15日前確有擔保之債權存在 ，其請求權消滅時效亦已於上述存續期限屆至翌日起算15 年之103 年9 月14日完成；而被告亦未於請求權時效完成 後5 年間實行系爭抵押權，依前述民法第881 條之15規定 ，該債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍。是系爭抵押 權確定後，現既已無擔保之債權存在，基於確定後抵押權 之從屬性，該抵押權應歸於消滅。
（三）又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權既已消滅，其設定 登記已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使，則原告依 前述規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有 據，應予准許。
五、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序，惟 按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思 表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執 行法第130 條第1 項定有明文，本件原告請求被告將系爭抵 押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表 示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定 時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示， 亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，自無依民事訴訟 法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，附 此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
桃園簡易庭 法 官 陳容蓉
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 1 月 18 日
書記官 賴家瀅
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