臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第六六八號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 宋明政
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一
八一五號中華民國八十九年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十八年度偵字第三九八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品安非他命（驗後毛重伍點捌伍公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十五年間，因搶奪案件經台灣高雄地方法院判處有期徒 刑一年，緩刑四年，於八十五年七月二日確定，於緩刑期內猶不知悔改，竟意圖 營利，於八十七年六月十日十八時許，黃寶忠因配合警方查緝毒品在高雄市○○ 區○○路一八一號五樓之二住處打電話予甲○○，對甲○○佯稱欲購買第二級毒 品安非他命，有多少帶多少來後，甲○○欲販賣第二級毒品安非他命予黃寶忠， 因而以新台幣（下同）五千元之代價，向簡彥彬販入第二級毒品安非他命一包（ 驗前毛重五．九公克、驗後毛重五．八五公克），嗣甲○○持該安非他命騎乘機 車至黃寶忠上址住處時，為埋伏員警當場查獲，扣得第二級毒品安非他命（驗前 毛重五．九公克、驗後毛重五．八五公克）。甲○○供出毒品來源，因而破獲販 毒者即同案被告簡彥彬（業經原審判處有期徒刑四年六月確定）。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承於右揭時間，於接獲黃寶忠電話後，持第二級毒 品安非他命至黃寶忠位於高雄市○○區○○路一八一號五樓之二住處，為警查獲 之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：其當天持有五．九公克的安非 他命是向綽號「阿猴」之人剛買來要自己施用的，不是要販賣，去找黃寶忠是要 拿錄影帶，其與同案被告簡彥彬有金錢糾紛，簡彥彬才誣指其云云。經查：八十 七年六月十日當天，被告甲○○向簡彥彬調安非他命時，對簡彥彬稱係黃寶忠要 向被告甲○○買安非他命，才向簡彥彬調貨（指安非他命），簡彥彬就將安非他 命五．九公克賣給被告甲○○拿去販賣給黃寶忠之事實，業據同案被告簡彥彬於 原審八十九年三月一日審理時供述綦詳。而證人黃寶忠於偵查中證述：「（問： ⒍⒑是否有打電話給阿得（指被告甲○○）送貨（指安非他命）來？）答：有 ，他有帶東西（指安非他命）來，我不知他會帶那麼多，．．．」（見偵查卷第 二十四頁正面）等情。且查被告甲○○如何接獲黃寶忠購買安非他命之電話，始 依約前往黃寶忠上開住處，因而查扣前揭五．九公克安非他命之事實，亦據證人 即查獲本案之警員吳明坤、鄭仁國於偵查中及原審調查時結證屬實；證人吳明坤 、鄭仁國於偵查中證稱：「⒍⒑下午三點至四點間在高雄市○○區○○路一八 一號五樓之二先抓到黃寶忠，．．．，問他（指黃寶忠）毒品來源他原先不講，
我們（在）管理員訪客紀錄查到甲○○常去找他，．．．，他說．．．，是甲○ ○賣給他，．．．，由他打電話叫甲○○帶毒品過來，．．．」、「（問：當天 甲○○帶貨（指安非他命）拿去賣嗎？）是，黃寶忠打電話我們在旁邊，叫甲○ ○拿貨來賣他（指黃寶忠），．．．」各等語（以上見偵查卷第五二頁背面至第五三頁正面）；證人吳明坤於原審八十九年一月二十五日調查時結證稱：「．． ．，有申請搜索票到澄清路黃寶忠的住處搜索毒品，黃某（指黃寶忠）．．．就 說毒品是向甲○○買的，並有當場打電話給洪某（指甲○○），不久甲○○來了 ，並在其身上搜得．．．毒品，在警局時甲○○就有供稱毒品是簡彥彬的」各等 語；證人鄭仁國於原審同日調查時結證稱：「當時我們持搜索票在黃寶忠澄清路 住處搜得吸食器等物後，．．．，當場黃寶忠不肯供述毒品來源，經我們．．． 到管理員室查得甲○○常來找他，並質疑他的毒品來源，黃寶忠才打電話給甲○ ○說要毒品，有多少就帶多少過來，不久，甲○○就來了，．．．」各等詞。堪 認簡彥彬前開供述當天被告甲○○向伊調貨（指安非他命）時，告以欲販入安非 他命五．九公克販賣給黃寶忠一節，與事實相符，自非誣攀。雖然，簡彥彬、黃 寶忠於此之前供述，與其等上述指證有所出入，但簡彥彬起初為規避自己販賣安 非他命予被告甲○○之刑責，而未據實供述，迨知無可狡賴時，全盤供出，並不 違反經驗法則；而被告甲○○當天係欲交付安非他命於黃寶忠時被查獲，印證吳 明坤、鄭仁國上開證述，足見黃寶忠上開指證屬實。被告甲○○所辯，無非事後 卸責之詞，不足採信。此外，復有自其身上所查獲欲賣給黃寶忠之上開第二級毒 品安非他命（驗前毛重五．九公克、驗後毛重五．八五公克）扣案可稽，事證明 確，被告甲○○右揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科 。至被告聲請測謊及再傳訊黃寶忠，因事證已臻明確，且黃寶忠上開指證已詳明 ，而測謊亦非百分之百正確，僅是一種參考，均核無必要，併此敘明。二、按安非他命業經公告列為第二級毒品，係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品。 次按所謂「販賣」不以販入之後，復行賣出為要件，祗須以營利為目的，購入或 賣出有一於此，其犯罪即屬成立，最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年 台上字二五ＯＯ號、六十八年台上字第六Ｏ六號判例可資參照。被告甲○○自始 以營利之意圖販入前揭第二級毒品安非他命，嗣於交易時為警查獲，雖因黃寶忠 無販入安非他命之意思，雙方不能完成買賣安非他命之行為，惟其原先之販入行 為業已完成，仍屬販賣既遂；又其甘冒重典，販入安非他命販賣，其有營利之意 圖甚明。核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。 公訴意旨論以同條例第五條第二項意圖販賣而持有罪，尚有未洽，惟犯罪事實同 一，起訴法條應予變更。其持有第二級毒品安非他命之行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告於八十七年六月十日二十二時四十分警訊時即供出 同案被告簡彥彬及綽號「阿猴」者係販賣安非他命之人，此有該次警訊筆錄，及 證人即警員吳明坤於原審證稱：「在警局吳明得就有供稱毒品係簡彥彬的」等情 各在卷（見原審卷第一八五業正面）；至於簡彥彬雖先於被告甲○○被警查獲， 但簡彥彬於被告甲○○供出簡彥彬係販毒者之前，均否認有販毒行為；另證人黃 建龍、董睿澤、張宏名、曾永南供出簡彥彬係販賣安非他命者之時間，均已在被 告甲○○供出簡彥彬係販賣安非他命之人之後，此有董睿澤、張宏名、曾永南於
八十七年六月十一日、黃建龍於八十七年七月十七日在空軍第十一基勤大隊車輛 中隊洽談紀錄表可參；又簡彥彬因而經本案原審判處有期徒刑四年六月，亦有判 決書可憑。被告甲○○供出毒品來源，因而破獲簡彥彬，依毒品危害防制條例第 十七條規定減輕其刑。
三、原審論處被告甲○○罪刑，固非無見。惟查，同案被告簡彥彬係被告甲○○所販 賣之安非他命之來源者，且簡彥彬係累犯，簡彥彬供出安非他命之來源，因而破 獲販賣安非他命之人，原審已依法予以減刑；但對被告甲○○部分，未認定被告 甲○○係供出毒品之來源，因而破獲簡彥彬，未依法減刑，又未說明其理由，至 失衡平原則，即有未洽。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但其另執此而指摘原 判決不當則為有理由，應將原判決被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告素行， 其販賣之次數僅一次，數量亦不多，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命（驗後毛重五．八五公克），依毒 品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷毀之；至鑑驗所耗用之安非他命 既已滅失，即毋庸諭知沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 張盛喜
法官 邱永貴
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 周能智
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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