最高法院民事判決 110年度台上字第544號
上 訴 人 大同電信股份有限公司
法定代理人 鄭麗芬
訴訟代理人 王健安律師
廖沿臻律師
被 上訴 人 國家通訊傳播委員會
法定代理人 陳耀祥
訴訟代理人 魏啟翔律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月
26日臺灣高等法院第二審判決（109年度重上國字第4號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人以民國 103年9月1日通傳通訊字 第00000000000號行政處分（下稱系爭處分）否准伊於同年5 月2日換發無線寬頻接取業務特許執照（下稱WBA執照）之申 請，經伊提起訴願及行政訴訟後，臺北高等行政法院 104年 度訴字第835號判決（下稱第835號判決）撤銷訴願決定及系 爭處分，並命被上訴人就伊前揭申請另為適法處分。被上訴 人明知國際間主要 WiMAX電信業者已開始辦理技術升級，將 原本使用之WiMAX1.0技術升級為WiMAX2.1，遲不同意 WBA執 照業者辦理技術升級，延宕伊基地臺技術升級之申請，使伊 原有客戶自上萬人降至三千餘人，致伊受有無法使用原頻段 、投資損失及喪失經營 WBA業務之營業、基站與網路設備封 存或監毀之損害。又被上訴人作成系爭處分前，依無線寬頻 接取業務管理規則（下稱管理規則）第72條及無線寬頻接取 業務屆期換發特許執照審查作業要點（下稱作業要點）第10 點第 2項規定，有督促、通知伊補正基地臺數量之義務，所 屬公務員怠於執行職務而未盡此義務，致伊受有上開損害等 情，爰依國家賠償法第2條第2項規定為一部請求，求為命被 上訴人給付新臺幣（下同） 1,000萬元，及加計自105年8月 20日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭處分經行政爭訟程序認定合法，伊為公 權力之正當行使，無違反管理規則第72條及作業要點第10點 第 2項規定，未怠於執行職務。況上訴人主張伊怠於執行職
務之事實，與其主張之損害結果間，欠缺相當因果關係，且 已罹於時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人因被上 訴人發給之WBA執照有效期間將屆滿，於103年5月2日向被上 訴人申請換發WBA執照，被上訴人於同年6月17日公告申請無 線寬頻接取業務屆期換發特許執照之文件應記載事項、格式 及其他注意事項，於翌日檢還上訴人申請資料並請上訴人依 公告所定格式重新送件，上訴人於同年月27日申請回復原狀 並再次遞件申請，經被上訴人以同年 8月14日無線寬頻接取 業務屆期換發特許執照審查委員會第 5次會議決議，上訴人 事業計畫書承諾分3期建設基地臺總數為1,837臺，惟截至同 年5月31日止，已完成基地臺建設僅681臺，未達事業計畫書 承諾應建設基地臺數量之行為，係無正當理由未履行事業計 畫書所載責任；另被上訴人各區監理處抽驗基地臺運作情形 ，抽驗之90臺基地臺中，有高達47臺（52.22%）無發射訊號 ，至上訴人主張國際設備廠商不再支持 WiMAX基地臺設備一 節，經查仍有設備廠商提供相容之基地臺設備，建議不予許 可上訴人申請換發執照。復經被上訴人同年8月20日第605次 委員會議決議同意上開審查建議，乃依管理規則第46條第 4 項第1款規定，作成不予換發WBA執照之系爭處分。上訴人不 服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經第 835號判 決撤銷訴願決定及系爭處分，被上訴人就上訴人之申請，應 另為適法之處分。被上訴人不服，提起上訴，經最高行政法 院以106年度判字第189號判決廢棄發回，臺北高等行政法院 以 106年度訴更一字第33號判決（下稱第33號判決）駁回上 訴人之訴，上訴人復提起上訴，經最高行政法院於108年7月 17日以108年度判字第347號判決駁回其上訴而確定。按國家 機關依國家賠償法第2條第2項規定負損害賠償責任，係以其 所屬公務員之行為，具違法性為前提要件。公務員依據合法 有效之行政處分為必要之執行，為公權力之正當行使，欠缺 違法性，即無損害賠償責任。上訴人換發 WBA執照之申請既 經系爭處分否准確定，上訴人縱因不能換發 WBA執照，受有 無法使用原頻段、投資損失及喪失經營 WBA業務之營業、基 站與網路設備封存或監毀等損害，係依據合法有效之系爭處 分所生結果，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，被上訴 人無庸對上訴人前開損害負國家賠償責任。縱被上訴人於作 成系爭處分前，有督促、通知上訴人補正基地臺數量之義務 ，違反管理規則第72條及作業要點第10點第 2項規定，未盡 通知上訴人補正基地臺數量之義務，且延宕上訴人基地臺技 術升級之申請或詢問，致上訴人不知基地臺未達數量將導致
不予換照之結果，因無從影響系爭處分之合法性，難認被上 訴人怠於督促、通知補正基地臺數量，抑或延宕上訴人基地 臺技術升級之申請或詢問，與上訴人主張損害結果間具有相 當因果關係。況被上訴人曾通知上訴人補正澄清已取得電臺 執照臺數、「頻率運用績效自評報告」關於頻率運用績效之 計算方式、說明財務結構原規劃損益平衡點與實際執行落差 之分析、說明上訴人原事業計畫書有關對於國內電信業之承 諾辦理情形等，且上訴人依通知，在系爭處分作成前之 103 年 7月16日、同年8月6日回函就相關事項陳述意見及補正資 料，被上訴人於系爭處分內亦載明處分理由，上訴人以訴願 書表明不服系爭處分而陳述意見，訴願程序中並於言詞辯論 時陳述意見，為第33號判決確定之事實。則被上訴人於系爭 處分作成前，亦無怠於執行職務之情。從而，上訴人依國家 賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人給付 1,000萬元本息 ，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人有無能力興 建足額基地臺，無從影響系爭處分合法性，聲請調查其與訴 外人威達雲端通訊股份有限公司至同年 7月11日止已進口之 基地臺設備總數、訊問證人陳萬山均無必要，其餘主張及聲 明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所 為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第 2條第2項定有明文。國家機關依上開規定負賠償責任，係以 其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。而 公務員行使公權力所作成之行政處分，倘係在其行政裁量權 之範圍，而無逾越權限或濫用權力之行為，即難指其侵害人 民之權利。又國家賠償法第2條第2項後段所定國家賠償責任 之成立，除須公務員怠於執行職務外，尚須其結果致人民自 由或權利遭受損害，且與損害之結果間有相當之因果關係， 始足當之。次按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權 ，若其取證、認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證 據法則，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由 。原審本於認事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認 定上訴人訴請撤銷系爭處分等行政爭訟程序，經駁回其訴確 定在案，就系爭處分不具違法性已為認定，民事法院不得為 相反之認定，上訴人換發 WBA執照之申請經系爭處分否准確 定，上訴人因不能換發 WBA執照所生損害，乃被上訴人所屬 公務員依合法有效之系爭處分執行結果，為公權力之正當行 使，欠缺違法性，被上訴人縱未通知上訴人補正基地臺數量
，延宕上訴人基地臺技術升級之申請或詢問，仍與上訴人主 張之損害結果間無相當因果關係，而以上揭理由為上訴人敗 訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶就原審採證、 認事之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決 為不當，聲明廢棄，非有理由。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 吳 麗 惠
法官 張 恩 賜
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
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