最高法院刑事判決 110年度台非字第5號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 謝昌盛
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高
等法院中華民國101年2月21日第二審確定判決（100 年度上訴字
第3579號；起訴案號：原臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第
31660 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於謝昌盛部分撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由
壹、非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用不當者，為 違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。另按司法院大法 官會議釋字第792號解釋文明指最高法院25年非字第123號刑 事判例稱：『販賣鴉片罪，…以營利為目的將鴉片購入…其 犯罪即經完成…』及67年台上字第2500號刑事判例稱：『所 謂販賣行為，…祇要以營利為目的，將禁藥購入…，其犯罪 即為完成…屬犯罪既遂。』部分，與毒品危害防制條例第 4 條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣出』 之行為已完成始足該當之意旨不符，於此範圍內，均有違憲 法罪刑法定原則，牴觸憲法第8 條及第15條保障人民人身自 由、生命權及財產權之意旨。且釋字第177 號解釋：『本院 依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效 力』；又釋字第188 號解釋：『中央或地方機關就其職權上 適用同一法律命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一 解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力 ，各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令 時，亦有其適用。』；亦即大法官解釋憲法並統一解釋法律 、命令，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之一般效 力，然其解釋，基於法之安定性，原則上並無溯及既往之效 力，應自該解釋公布當日起僅向將來生效，惟若嚴守此原則 ，聲請解釋之當事人僅為別人舖路，自己反而無法受惠，對 其權利之保障自有未周，且對聲請解釋之誘因即不易建立， 將有礙國家憲政之促進與發展，故為使聲請者不認為其聲請 解釋對自己徒勞無功並兼顧法之妥適性，上開大法官會議之 解釋明白揭示對原因案件即聲請解釋之案件，例外有溯及既 往之效力，使該聲請人得以該解釋作為聲請再審或非常上訴
之理由。二、經查本件被告謝昌盛前因施用毒品案件，經臺 灣桃園地方法院95年度易字第1309號判處有期徒刑6 月確定 ，並於民國96年3 月21日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔 改，與李世騫、傅彥鈞均明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭 丸）、Katamine（愷他命）、MEPHEDRONE（俗稱喵喵，下稱 喵喵）、Nitrazepam（硝西泮，下稱硝西泮）分別屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款所明定之第2級 毒品、第3級毒品及第4級毒品，依法不得販賣、持有，然為 圖出售毒品牟取暴利，竟基於販賣第2級毒品、第3級毒品及 第4 級毒品之犯意聯絡，由謝昌盛出資購毒、李世騫居間媒 介、傅彥鈞擔任毒品分裝及記帳之分工模式，約以李世騫、 傅彥鈞每日固定可從販毒所得朋分新臺幣3,000 元，李世騫 另可再從所販出之毒品所得抽成分紅，餘款則由謝昌盛獨得 之方式，合組販毒集團，而為下列行為：㈠謝昌盛於99年 6 月至7月間之某日，在桃園縣中壢市『凱悅KTV』旁之停車場 ，向某真實姓名年籍均不詳之成年男子，議定以1顆9元之代 價販入7,000顆一粒眠以供販賣，謝昌盛當場交付63,000 元 之款項予該名男子後，該男子即將含第4級毒品硝西泮之5,5 52顆橘色圓形藥錠佯稱係7,000 顆一粒眠藥錠而交予謝昌盛 。謝昌盛販入上開藥錠後因無人購買，旋將上開藥錠交由傅 彥鈞保管儲置，傅彥鈞遂將上開藥錠放置於其平日所駕駛之 車號00-0000 號自用小客車之後車廂內，而於員警僅接獲該 集團持有第2級及第3級毒品之線報，且尚未附帶搜索上開自 用小客車前，主動向員警自首其將上開第4 級毒品硝西泮置 放於後車廂內，並帶同員警前往上開自用小客車停放處，由 員警自上開自用小客車後車廂內取出前揭第4 級毒品硝西泮 ，並扣案，進而查悉上情，後並接受裁判。㈡謝昌盛於99年 10月至11月間之某日，在其位於桃園縣○鎮市○○路○段00 0 巷000號住處1樓車庫內，向某真實姓名年籍均不詳之成年 男子，議定以104,000元之代價販入200克粉狀第3 級毒品喵 喵（含第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命，無法析離）以供 販賣，謝昌盛當場交付104,000 元之款項予該名男子後，該 男子即將200克粉狀之第3級毒品喵喵交予謝昌盛。嗣謝昌盛 、李世騫與傅彥鈞3 人即將販入之喵喵混合渠等於99年11月 間向綽號『小刀』之真實姓名年籍均不詳成年男子販入之第 2 級毒品搖頭丸後，再散分裝入品名為『真鍋沖繩黑糖奶茶 』之紅色鋁箔包、品名為『伯朗焦糖瑪琪朵』之紅褐色鋁箔 包及品名為『藍山風味』之藍色鋁箔包內，並以每包500 元 之代價對外販售；剩餘喵喵則另裝填入138 顆白色圓柱型膠 囊對外販賣。㈢謝昌盛於99年10月至11月間之某日，在屏東
縣某不詳處所，以23萬元代價，向綽號『土豆』之真實姓名 年籍不詳成年男子販入1公斤第3級毒品愷他命（部分內含有 無法析離之第2 級毒品安非他命）以供販賣。謝昌盛、傅彥 鈞、李世騫等3人販入此等愷他命後，即將之分裝成大、小2 種包裝，大包裝擬以每包2,000元代價對外販售（每包含5公 克愷他命）；小包裝擬以每包1,000 元代價對外販售。㈣謝 昌盛於99年11月間某日在臺北縣林口鎮長庚紀念醫院附近某 加油站交付20萬元予李世騫，而由李世騫攜此20萬元在該加 油站附近之『樂葳總裁行館』汽車旅館，向綽號『小刀』之 真實姓名年籍均不詳成年男子販入500顆第2級毒品搖頭丸以 供販賣，並於販入上開搖頭丸後，謀議以每顆400 元代價對 外販賣，嗣因此次購入之搖頭丸效果不佳，遂購入內含無法 析離之第2級毒品MDMA及第3級毒品愷他命成分之喵喵，加以 混合以對外販賣，剩餘業經磨成粉末之內含無法析離之第 2 級毒品甲基安非他命成分及第3 級毒品愷他命成分之搖頭丸 則分裝入品名為『伯朗焦糖瑪琪朵』之紅褐色鋁箔包內。㈤ 謝昌盛、李世騫為籌集更多第2 級毒品搖頭丸貨源，再由李 世騫擔任牽線角色，向持有並販賣搖頭丸之陳怡芹商議購買 搖頭丸，李世騫於99年12月4日下午7時許，以其持用之行動 電話門號0000000000號與陳怡芹所持用之行動電話門號0000 000000號聯絡後，即與謝昌盛共赴陳怡芹位於桃園市○○路 ○段00號9樓之居所，嗣謝昌盛在此址以7萬餘元代價，向陳 怡芹購買販入搖頭丸300 顆（200顆綠色圓形藥錠及100顆粉 紅色圓形藥錠，其中綠色圓形藥錠含有無法析離之第2 級毒 品甲基安非他命成分，粉紅色圓形樂（藥）錠則含有無法析 離之第2 級毒品安非他命成分以供販賣，並於販入上開搖頭 丸後，謀議以每顆400 元代價對外販賣。㈥謝昌盛、李世騫 復於99年12月5日下午6時許，在林口區之『樂葳總裁行館』 汽車旅館，以11萬元代價向前開綽號『小刀』之成年男子販 入500顆第2級毒品搖頭丸以供販賣，並於販入上開搖頭丸後 ，謀議以每顆400 元代價對外販賣。嗣為警查獲。原判決就 被告上開犯罪行為均依據最高法院25年非字第123 號判例及 67年台上字第2500（號）判例認定以營利為目的購入毒品， 其販賣毒品罪即為完成，屬犯罪既遂，與毒品危害防制條例 第4 條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣 出』之行為已完成始足該當之意旨不符，有違憲法罪刑法定 原則，牴觸憲法第8 條及第15條保障人民人身自由、生命權 及財產權之意旨。原判決適用法律不當。三、原判決違背法 令，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、（第）443條 提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378 條定有明文。又司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請 人據以聲請之案件，亦有效力；且確定終局裁判所適用之法 律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依 人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判 者，得以該解釋為提起非常上訴之理由，此業經司法院釋字 第177、185號解釋在案。非常上訴意旨以本件被告謝昌盛係 司法院釋字第792號解釋之聲請人（解釋理由書所載聲請人4 ），其據以聲請解釋之案件即臺灣高等法院100 年度上訴字 第3579號確定判決（下稱原確定判決），為該解釋效力所及 ，因而提起非常上訴，尚無不合。
二、原確定判決認定被告有如其事實欄一、㈠至㈥所載，共同基 於販賣第二級毒品甲基安非他命及MDMA、第三級毒品愷他命 及喵喵、第四級毒品硝西泮以營利之犯意聯絡，由被告出資 購買毒品、同案被告李世騫、傅彥鈞分別擔任居間媒介、毒 品分裝及記帳之分工模式，約定李世騫、傅彥鈞每日固定可 從販毒所得朋分新臺幣（下同）3,000 元，李世騫另可再從 販毒所得抽成分紅，餘款則由被告獨得之方式，合組販毒集 團，分別意圖販賣營利而「販入」上開第二、三、四級毒品 共計6次犯行；並於理由援引本院90年度台上字第7782號、9 5 年度台上字第3574號刑事判決（實質援用本院25年非字第 123 號刑事判例之意旨），據以說明販賣毒品罪，並不以販 入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購 入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成之法律意見，認 定被告基於營利意圖而販入前述毒品，雖未及賣出，仍屬販 賣既遂等旨，因而撤銷第一審關於論處被告罪刑部分之判決 ，改判論被告以共同販賣第四級毒品既遂1 罪、共同販賣第 三級毒品既遂2罪、共同販賣第二級毒品既遂3罪，並處有期 徒刑（均先依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑後，再皆 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，以及其中 原確定判決事實欄一、㈤所載犯行，另依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定遞予減輕其刑），並合併定應執行有期徒 刑14年，暨諭知相關沒收（銷燬）。被告不服提起第三審上 訴，經本院101 年度台上字第3439號刑事判決以上訴不合法 律上之程式駁回其上訴確定。
三、被告則以原確定判決認定其各該販賣第二、三、四級毒品既 遂罪之法律見解，實質援用本院25年非字第123 號刑事判例 意旨，乃以該判例有牴觸憲法疑義，聲請司法院解釋。嗣經 司法院釋字第792號解釋認：最高法院25年非字第123號刑事
判例稱：「……販賣鴉片罪，……以營利為目的將鴉片購入 ……其犯罪即經完成……」及67年台上字第2500號刑事判例 稱：「所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥購入 ……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。」部分，與毒品危 害防制條例第 4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限 於「銷售賣出」之行為已完成始足該當之意旨不符，於此範 圍內，均有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第8 條及第15條 保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨。非常上訴意旨 乃以被告係司法院釋字第792 號解釋之聲請人，該解釋對於 被告據以聲請解釋之案件即臺灣高等法院100 年度上訴字第 3579號確定判決，亦有效力，而以該解釋作為非常上訴之理 由，指摘原確定判決已實質援用本院25年非字第123 號刑事 判例意旨，認被告意圖營利而販入毒品，雖未及販出，其販 賣毒品罪即為完成，仍應論以販賣毒品既遂，與毒品危害防 制條例第4 條第1項至第4項所規定販賣毒品既遂罪，僅限於 「銷售賣出」之行為已完成始足該當之意旨不符，有違憲法 罪刑法定原則，牴觸憲法第8 條及第15條保障人民人身自由 、生命權及財產權之意旨，而有適用法則不當之違背法令， 即有理由。
四、案經確定，且於被告不利，參酌原確定判決事實及理由載敘 ：被告等人購入後，有將其中部分毒品「混合、分裝」情事 ，則被告有無具體特定販賣方式及對象？被告有無著手進行 販賣行為？尚有未明，此攸關被告究應成立（行為時）毒品 危害防制條例第 4條第6項、第2、3、4項販賣第二、三、四 級毒品未遂罪，或第5條第2、3、4項意圖販賣而持有第二、 三、四級毒品罪，以及量刑輕重，本院無從據以自行判決， 且為維持被告審級利益，爰將原確定判決關於被告部分撤銷 ，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 18 日