最高法院刑事判決 110年度台非字第36號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 李文鑫
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺南地方法院中華民
國109 年9月26日第一審確定判決（108年度易字第1669號，起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第18957、18960號），
認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、本件非常上訴理由稱：「一、按得為緩刑之宣告者，須以未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告 ，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣 告為要件，此觀刑法第74條之規定自明。是凡在判決前因故 意犯罪已受有期徒刑以上刑之宣告併諭知緩刑確定者，於緩 刑期滿前即不合於宣告緩刑之條件，不得於後案再宣告緩刑 。又被告得否適用刑法第74條宣告緩刑之前提事實，具有調 查之必要性，不問卷內有無該項資料，均應依法調查而為裁 判。查本件被告李文鑫因違反公職人員選舉罷免法案件，前 經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108 年度選偵字第55號、第 67號、第69號提起公訴，及以109 年度選偵字第50號移送併 辦，經臺灣臺南地方法院於民國109 年5月27日以109年度選 訴字第1號判處被告犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之期 約賄賂及不正利益罪，處有期徒刑1 年8月，緩刑3年，並應 於判決確定後1 年內，向公庫支付新臺幣（下同）10萬元， 褫奪公權2年，於109年7月14日確定，緩刑期間自109年7月1 4 日起至112年7月13日止，有該案判決及被告刑案資料查註 紀錄表各1 份附卷可參。嗣被告於上開案件緩刑期間因另犯 竊盜案件，原審於109 年9月26日以108年度易字第1669號判 決論以被告犯攜帶凶器竊盜罪共3罪，各處有期徒刑3月，如 易科罰金，均以1仟元折算壹日。應執行有期徒刑8月，如易 科罰金，以1 仟元折算壹日時，因其前案宣告之緩刑尚未期 滿，並無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，揆諸上開說 明，即不得再為緩刑之宣告。乃原審對上情未予詳查，竟同 時諭知被告緩刑3 年，自有證據調查未盡及適用法則不當之 違背法令。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
貳、本院按：
一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟 程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告 ，經另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及 於被告。此與通常上訴程序糾正錯誤之違法判決，使臻合法 妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明 確之區隔。又刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主 義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依 據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形 及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一 適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保 障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用 法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序 得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上 訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則 上之重要性者而言；詳言之，即所涉及之法律問題意義重大 而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相 當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有 判決先例者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即 不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之 必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢 察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。次按 受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。二、經查，被告李文鑫前因違反公職人員選舉罷免法案件，經臺 灣臺南地方法院以109年度選訴字第1號判處有期徒刑1年8月 ，緩刑3年（附條件），褫奪公權2年，於109年7月14日確定 在案，有該案判決及被告刑案資料查註紀錄表等在卷足憑， 則被告因本件竊盜等罪案件，原審於109年9月26日判決時， 並不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑。乃原審不察，竟 為緩刑之諭知，揆諸前揭說明，原判決關於此部分，當然為 違背法令。非常上訴意旨執以指摘，固非無據，惟宣告刑得 否一併宣告緩刑，法律已有明文規定，且就此法律之適用， 實務上向無爭議，難認對於法律見解有原則上重要性，而與 統一法令之適用有關，且原判決既非不利於被告，不具有倘 不予救濟，即不足以保障被告人權之情形，揆諸上揭說明， 尚難認有提起本件非常上訴之必要性。應認本件非常上訴為 無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日