最高法院刑事判決 110年度台非字第22號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 吳育明
選任辯護人 趙政揚律師
李亦庭律師
劉佩瑋律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法
院臺中分院中華民國101年6月13日第二審確定判決（100 年度上
更㈠字第56號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署99年度偵字第11
5號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，由臺灣高等法院臺中分院依判決前之程序更為審判。
理 由
壹、非常上訴理由「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。另按司法院大法官 會議釋字第792號解釋文明指最高法院25年非字第123號刑事 判例稱：『販賣鴉片罪，…以營利為目的將鴉片購入…其犯 罪即經完成…』及67年台上字第2500號刑事判例稱：『所謂 販賣行為，…祇要以營利為目的，將禁藥購入…，其犯罪即 為完成…屬犯罪既遂。』部分，與毒品危害防制條例第4 條 第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣出』之 行為已完成始足該當之意旨不符，於此範圍內，均有違憲法 罪刑法定原則，牴觸憲法第8條及第15 條保障人民人身自由 、生命權及財產權之意旨。且釋字第177 號解釋：『本院依 人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力 』；又釋字第188 號解釋：『中央或地方機關就其職權上適 用同一法律命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解 釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力， 各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時 ，亦有其適用。』；亦即大法官解釋憲法並統一解釋法律、 命令，其所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之一般效力 ，然其解釋，基於法之安定性，原則上並無溯及既往之效力 ，應自該解釋公布當日起僅向將來生效，惟若嚴守此原則， 聲請解釋之當事人僅為別人舖路，自己反而無法受惠，對其 權利之保障自有未周，且對聲請解釋之誘因即不易建立，將 有礙國家憲政之促進與發展，故為使聲請者不認為其聲請解 釋對自己徒勞無功並兼顧法之妥適性，上開大法官會議之解
釋明白揭示對原因案件即聲請解釋之案件，例外有溯及既往 之效力，使該聲請人得以該解釋作為聲請再審或非常上訴之 理由。二、經查本件被告吳育明明知海洛因係毒品危害防制 條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，不得非法販賣，竟 基於營利之意圖，於民國99年4月30日18 時許，在臺中市豐 原區成功路某巷口處，以新臺幣（下同）12萬元之代價，向 綽號『阿斌（音）』之黃清賓，販入海洛因1包（毛重 49.6 公克，淨重37.46 公克），備供出售牟利。嗣經在附近監控 之法務部調查局臺中縣調查站人員，會同苗栗縣調查站、南 投縣調查站、臺中縣警察局及苗栗憲兵隊人員尾隨監控，於 同日18時30分許，跟監吳育明至臺中市進化北路與自由路交 岔路口處，當場查獲並扣得上開販入之海洛因1 包。原判決 就被告上開犯罪行為均依據最高法院25年非字第123 號判例 及67 年台上字第2500 號判例認定以營利為目的購入毒品， 其販賣毒品罪即為完成，屬犯罪既遂，與毒品危害防制條例 第4條第1項至第4 項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣 出』之行為已完成始足該當之意旨不符，有違憲法罪刑法定 原則，牴觸憲法第8條及第15 條保障人民人身自由、生命權 及財產權之意旨。原判決適用法律不當。三、原判決違背法 令，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、443條提起非 常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：
一、司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件 ，亦有效力；又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其 適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋 認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該 解釋為非常上訴之理由，分別經司法院以釋字第177、185 號解釋在案。
二、本件原確定判決（下稱原判決）認定：被告吳育明基於營 利之意圖，於99年4月30日18 時許，在臺中市豐原區成功 路某巷口處，以12萬元之代價，向綽號「阿斌（音）」之 黃清賓，販入海洛因1包（毛重49.6公克，淨重37.46公克 ），備供出售牟利。嗣經相關司法警察人員尾隨監控，於 同日18時30分許，跟監被告至臺中市進化北路與自由路交 岔路口處，當場查獲並扣得上開販入之海洛因1 包等情。 並援引本院67年台上字第2500號判例「所謂販賣行為，並 不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁 藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成」之意旨，認 被告意圖營利而販入第一級毒品海洛因之行為，雖未及販 出，仍屬販賣既遂；經適用毒品危害防制條例第17條第 1
項規定後，論處被告販賣第一級毒品罪刑，處有期徒刑15 年6 月，並諭知相關之沒收、銷燬。被告不服提起第三審 上訴後，經本院認其上訴不合法律上之程式，以101 年度 台上字第3486號判決駁回其上訴，而告確定。被告嗣以原 判決認其販賣第一級毒品既遂罪部分之法律見解所援用本 院上開判例之要旨，有牴觸憲法之疑義，向司法院聲請解 釋。經司法院於109年6月19日以第792 號解釋認為上開判 例稱：「所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥 購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。」部分，與 毒品危害防制條例第4條第1項至第4 項所定販賣毒品既遂 罪，僅限於「銷售賣出」之行為已完成始足該當之意旨不 符，於此範圍內，有違憲法罪刑法定原則，牴觸憲法第 8 條及第15條保障人民人身自由、生命權及財產權之意旨等 語。因被告係上開解釋之聲請人，依前述說明，該解釋對 於被告據以聲請解釋之原因案件即原判決，自有效力，上 訴人據以提起非常上訴，尚無不合。其次，當事人意圖營 利而販入毒品，未及賣出即被查獲者，因尚未完成「銷售 賣出」之行為，依司法院上開解釋意旨，尚不得以販賣既 遂罪處斷，原判決認被告成立販賣既遂罪，自有適用法則 不當之違法，非常上訴意旨據以指摘，為有理由。案經確 定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷。又因被告所 為雖與販賣第一級毒品既遂之構成要件不相當，然其是否 已該當販賣之著手行為，事涉事實認定及應成立如何之罪 名，為被告利益，本院不宜自行判決，應發回臺灣高等法 院臺中分院依判決前之程序更為審判，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日