最高法院刑事判決 110年度台上字第941號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
被 告 張文蔚
陳芝蘭
共 同
選任辯護人 廖偉真律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年9 月29日第二審判決（109 年度金上訴字第23號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第24697 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、被告張文蔚、陳芝蘭犯三人以上共同詐欺取財部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人檢察官上訴意旨略以：
被告等人甫於民國109 年6 月24日經臺灣新北地方法院以10 6 年度金重訴字第6 號判決判處有期徒刑8 年2 月及8 年 6 月，且原判決附表二所示因和解而交付告訴人陳羨青等人之 支票，僅兌現3 張，其餘均經被告等人以另作其他投資為由 取回，但所謂其他投資亦屬虛假，告訴人等未實際受領和解 之全部款項，被告等並無悔意，原判決諭知緩刑，與法不合 。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處被告 等犯三人以上共同詐欺取財（尚犯刑法第216 條、第215 條 行使業務登載不實文書）罪刑並諭知附條件緩刑及緩刑期間 付保護管束之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。就加重詐 欺部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。四、是否宣告緩刑，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決已
說明被告等雖於109 年6 月24日受上開刑之宣告，然尚未確 定；而第一審判決審酌被告等之犯罪情節、坦承犯行、與告 訴人等和解、全數賠償告訴人等交付之金錢等情狀，認被告 等本件所受宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條規 定為附條件緩刑之諭知，及於緩刑期間付保護管束；尚屬妥 適，難認與得宣告緩刑之要件不符，而予維持。核無違法或 違背公平正義，自屬法院裁量職權之行使，難指為違法。五、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，徒對原審得為裁量職權行使之事項， 任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法 律上之程式，應予駁回。
六、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提 起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原 則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法 為前提。本件得上訴之上開加重詐欺罪部分，檢察官之上訴 為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決被告 等有罪，想像競合犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登 載不實文書罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款案 件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判 不可分原則，併為實體上審判，檢察官此部分上訴，為不合 法，應併予駁回。
貳、被訴證券詐偽罪部分：
一、按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外 ，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由， 以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判 例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。 是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具 體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事 項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事 項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此之所 謂第二審法院維持第一審所為無罪判決，包括第二審法院維 持第一審所為不另為無罪諭知之判決在內。
二、被告等被訴犯證券交易法第20條第1 項之證券詐偽罪嫌部分 ，第一審認不成立犯罪，而於理由欄說明不另為無罪諭知（ 見第一審判決第11、12頁）；檢察官不服提起第二審上訴，
原審維持第一審所為不另為無罪諭知之判決（見原判決第 8 頁至第11頁）；檢察官不服，提起第三審上訴，依上說明， 自應於上訴理由書狀具體敘明原判決關於此部分有何刑事妥 速審判法第9 條第1 項各款所列事項。然上訴理由書並未具 體敘明此部分究竟有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院 解釋等情事，難謂符合上揭法定要件。此部分之上訴，違背 法律上之程式，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 黃 瑞 華（主辦）
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 林 靜 芬
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日