最高法院刑事判決 110年度台上字第932號
上 訴 人 陳申馳
選任辯護人 吳秋樵律師
上 訴 人 陳英妹
選任辯護人 賴劭筠律師
賴淳良律師
陳家偉律師
上 訴 人 陳榮豐
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
花蓮分院中華民國109 年8月28日第二審更審判決（108年度原重
上更二字第2 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署97年度偵字第
5102、5675號，98年度偵字第2421號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於上訴人陳申馳部分
一、本件原審經審理結果，認為陳申馳有如原判決事實欄（下稱 事實）一、(一)至 (四)部分（即起訴書犯罪事實欄一、(二 )之 (戊)、(己)、(庚)、(丁)所示工程〈下稱戊、己、庚、 丁工程〉部分）所載之共同以借牌圍標之詐術，使上開工程 開標發生不正確結果之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之 科刑判決，於比較新舊法律之規定後，依想像競合犯關係， 改判從一重論陳申馳以共同犯政府採購法第87條第3 項之詐
術妨害投標罪（另犯同法條第5 項前段之借牌投標罪），並 於適用刑事妥速審判法第7 條規定酌量減輕其刑後，處有期 徒刑1 年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3 款、第7款規定，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以新 臺幣（下同）1 千元折算1日，並諭知未扣案之犯罪所得514 萬1,486 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，應追徵其價額。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審 酌量刑之理由。
二、原判決已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之 理由，並就採為論罪證據之證人即松倫企業有限公司負責人 林登雨（對外自稱「林國霖」，業經第一審判刑確定）於審 判外之言詞或書面陳述，如何具有證據能力，及卷內證據資 料，何以能補強佐證陳申馳自白之真實性，詳加論敘。復就 所確認之事實，敘明如何經綜合審酌陳申馳、林登雨之陳述 ，佐以卷附如原判決附表（下稱附表）二所示之花蓮縣吉安 鄉公所不法案林登雨匯款陳申馳紀錄及林登雨交付陳申馳活 動費用資金流向表等證據資料，再參酌上開工程款核撥與附 表二所示匯款之密接性等情，依最有利陳申馳之計算方式估 算後，認定陳申馳之犯罪所得共計5,14 萬1,486元（計算式 ：325萬元《丁、戊工程》＋1,35萬1,486元《己工程》＋54 萬元《庚工程》＝5,14萬1,486元），且核無刑法第38條之2 第2 項所列得不宣告沒收或酌減之情形，復均未扣案，應依 刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵之論 據。另就陳申馳否認有向林登雨收取工程款50% 之利潤之所 辯，如何不足採為對其有利之認定，及卷內其他有利於陳申 馳之證據，如何不能採納等旨，亦於理由內予以說明、指駁 甚詳。所為論斷，有卷存事證足憑，並無認定事實未憑證據 之情形，亦無陳申馳上訴意旨關於此部分所指證據調查職責 未盡、適用自白、補強、經驗、論理等證據法則不當或判決 不適用法則、理由欠備、矛盾之違誤。
三、陳申馳其餘上訴意旨，經核均係憑持己見，再為事實上之爭 辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執， 或就不影響判決本旨之枝節事項，執為指摘，均不符合法定 第三審之上訴要件。其關於詐術投標部分之上訴違背法律上 之程式，應予駁回。至其想像競合犯借牌投標之輕罪部分， 核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款規定不得上訴於第三審 法院之罪，又無同條項但書所示情形，上開重罪之上訴既不 合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，應併從程序 上予以駁回。
參、關於上訴人陳英妹、陳榮豐部分
一、本件原審經審理結果，認為公務員陳英妹與非公務員陳榮豐 有如事實二所載，於花蓮縣立光復國民中學（下稱光復國中 ）95年度共同供應契約採購案（即起訴書犯罪事實欄一、( 三)之(辛)所示工程部分），共同對於職務上之行為收受賄 賂之犯行。因而撤銷第一審關於陳英妹、陳榮豐此部分之科 刑判決，改判仍論陳英妹以共同犯貪污治罪條例之不違背職 務收受賄賂罪，處有期徒刑7年，褫奪公權5年；暨論陳榮豐 以非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪條 例之不違背職務收受賄賂罪，累犯，處有期徒刑6 年10月， 褫奪公權3 年，未扣案之犯罪所得53萬元沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。已詳敘調查 、取捨證據之結果及得心證之理由。並就陳英妹、陳榮豐否 認犯罪及所辯各語，認均非可採，且卷內其他有利之證據， 如何不能採納等情，亦已綜合全部卷證資料，詳加論斷及說 明。
二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與 論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅 憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不 足以辨認原判決已具備違背法令之形式。本件原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，本於事實審之推理作用，依法認 定：陳英妹自民國95年3月1日起為花蓮縣議會縣議員，係依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。陳英妹與其親密男友陳榮豐及友人童素惠（業經第一 審判決免刑確定）基於犯意聯絡，推由童素惠向林登雨表示 ，陳英妹可將其95年度議員補助款300 萬元額度供林登雨施 作工程，但須支付3 成即90萬元作為對價，共同向林登雨索 賄，並由陳榮豐收受53萬元賄款等情，已說明本於調查所得 心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，合乎 推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核無違背客觀存在 之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行 使，不容任意指摘為違法。
三、原判決已就所有採為論罪證據之被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，如何具有證據能力；證人即同案被告張素秋 （業經第一審判刑確定）、林登雨、童素惠於法務部調查局 東部地區機動工作組所為之調詢，如何均得為證據，詳加論 敘。並敘明係綜合陳英妹、陳榮豐之部分供述，證人童素惠 、林登雨、張素秋之證詞，佐以卷內如附表三所載陳榮豐均 稱呼陳英妹為「老婆」，並自稱「老公」之親密對話，及陳
榮豐與陳英妹商討如何因應林登雨催促處理補足議員補助款 額度或退錢事宜之談話，暨其等與林登雨、張素秋等人間對 談之完整通訊監察譯文內容等證據資料，相互勾稽，斟酌取 捨後，堪認童素惠先與林登雨達成以3 成議員補助款為代價 ，購買該款供施作工程之協議後，再與陳英妹、陳榮豐接洽 ，並取得陳英妹95年度議員補助款300 萬元額度供林登雨規 劃，而林登雨將購買陳英妹95年度議員補助款300 萬元額度 之賄款90萬元交予童素惠後，童素惠再將其中53萬元轉交陳 榮豐等情。復詳為說明陳英妹如何透過陳榮豐處理議員補助 款事宜，及如何經勾稽林登雨匯款與童素惠提款之密接性， 提款金額適近於「2 成行情價」，並參酌陳榮豐當面撕毀童 素惠欲賠償給林登雨之支票且稱他會處理之舉，暨陳英妹、 陳榮豐因遲未將95年度議員補助款200 萬元餘額交予林登雨 施作，而遭林登雨持續以電話及登門催討，最後陳英妹確有 另以其他4 國小採購案補足等情，足認陳英妹、陳榮豐確有 共同向林登雨索賄，並由陳榮豐收受童素惠交付之53萬元賄 款等事實，而可認定陳英妹與陳榮豐及童素惠間，就上開犯 行何以有犯意聯絡及行為分擔之憑據。又上開證據資料，足 以互相擔保陳英妹、陳榮豐及上開證人供述或指證事實之憑 信性，並非僅憑其等單一之供述或證述，即為不利陳英妹、 陳榮豐之證明各等旨。核其論斷，俱有卷內事證足憑，乃原 審本諸事實審採證認事職權之適法行使，對調查所得之證據 而為價值判斷，據以認定陳英妹、陳榮豐之犯行，並無認定 事實未憑證據之情形，亦無其等上訴意旨所指違反無罪推定 、採證違法、證據調查職責未盡、適用補強、經驗或論理等 證據法則不當或判決理由不備、矛盾之違誤。
四、貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄 賂罪，所稱「職務上之行為」，指公務員在其職務權責範圍 內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職 務權限及一般職務權限外，雖非法律所明定，但與其固有職 務權限具有密切關連之行為，亦應認屬職務行為之範疇，包 括職務事項本身及為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與 輔助事務行為在內，利用由行政慣例所形成，為習慣上所公 認為其擁有之職權或事實上所掌管之附隨職務亦屬之。惟此 項附隨之職務，並非漫無限制，必須具有公務外觀或形式上 具公務性質，且與其固有職務事項本身有直接、密切之關連 性，始可包含在職務範圍內，而認屬職務上之行為。地方各 級民意代表（直轄市或縣市議員及鄉鎮市民代表）有議決預 算、監督其執行、審核決算報告之權，分別為地方制度法第 35條第2 款、第7款，第36條第2款、第7款，第37條第2款、
第7 款所明定。此亦為地方民意代表之最重要「職務」。長 期以來，各級地方政府為求府會和諧、良性互動，每賦予地 方民意代表對部分預算（尤其地方建設補助款）有建議動支 之權，多成慣例。則利用此由行政機關執行法定預算權限所 衍生之地方民意代表預算動支建議權，自與地方民意代表固 有之審查預算、監督執行權限有密切關連性，且議員提出地 方建設建議事項而出具之議員建議案使用表，明列填載建請 補助之工程名稱及設施地點、金額，由建議之議員簽章並註 明日期為憑，並由議會彙整後，檢附明細表函送地方政府， 作為地方政府依中央對直轄市及縣 (市)政府補助辦法第5條 第2項第2款規定辦理執行採購核銷作業之憑據，形式上已具 公務之性質，且有公務之外觀，亦屬其「職務」範圍。從而 ，地方民意代表如對其建議之預算動支，從中收受賄賂，已 侵害國家公務執行之公正及人民之信賴，仍應成立公務員對 於職務上之行為收受賄賂罪。
五、依原判決確認之事實，花蓮縣政府每年編列縣議員補助款預 算案，藉由預算案規範效力之授權與應依預算案內容執行之 限制，花蓮縣政府應依花蓮縣議員建議案所列建議金額、補 助對象、工程（採購）項目等內容，執行該項預算，議員因 而具有以動支該項補助款預算之方式，向花蓮縣政府建議補 助地方機關、學校建設、經費總額、工程（採購）項目之權 ，且依陳英妹供承：伊議員之任期自95年3 月開始，所以95 年度議員補助款額度只有300萬元，96、97年度各400萬元等 語，足認因花蓮縣政府確有利用預算之編列賦予各縣議員「 定額」預算執行建議權，花蓮縣議員對其每年所分得之建議 補助款額度，具有實質支配權限，而為其附隨職務權限範圍 內之行為。故陳英妹於95年3 月23日以花蓮縣議員身分授權 出具「花蓮縣議會議員建議案使用表」，明列填載建請補助 花蓮縣復興鄉光復國中改善教學環境設備之金額100 萬元， 經花蓮縣議會彙整後列入「花蓮縣議會議員建議興辦鄉鎮市 各項工程明細表（95年度）-27」，以該會95年4 月4日會議 字第0950001408號函檢送花蓮縣政府辦理，並副知陳英妹， 而花蓮縣政府收到上開函文後，即以95年5月1日府民自字第 00000000000 號函轉各單位依規定辦理相關採購核銷作業， 並副知陳英妹在案，有前述函、表等資料在卷可稽。足認陳 英妹之上開預算動支建議權，形式上已具備公務性質及外觀 ，且係利用其縣議員之身分地位所為，與一般人民之「建議 」補助顯然有別。再依地方制度法第36條第2款、第7至10款 規定，關於縣（市）議會之職權，亦包括議決縣（市）預算 、審議縣（市）決算之審核報告、議決縣（市）議員提案事
項、接受人民請願及其他依法律或上級法規賦予之職權。是 陳英妹既以花蓮縣議員身分授權出具「花蓮縣議會議員建議 案使用表」給花蓮縣政府，其建請補助之採購經費額度，亦 在其年度建設經費補助款內登記，縱審核准駁與否，權在花 蓮縣政府，然其建議補助光復國中採購改善教學環境設備經 費，與前述地方制度法第36條各款所規定之職務內容具有密 切關連性，自屬議員利用其本來職務地位，行使預算執行建 議之公務，而與議員職務有密切關連之行為，仍屬其職務上 之行為。至卷內內政部105年5月13日台內民字第0000000000 號函所載有關議員因應地方建設需求填報建議案，提請縣政 府補助，尚非屬地方制度法第36條規定之法定職權等旨，尚 不能執為陳英妹有利之證明。又行政院於95年起雖已明文規 定，議員所提之地方建設補助款建議事項，不得以定額分配 方式處理，但花蓮縣政府仍依慣例給予議員定額分配款，顯 有違權力分立原則及行政院95年1 月24日修正公布中央對直 轄市及縣（市）政府補助辦法第5條第2項第2款及第3款之規 定，其適法性確有疑義，惟此職務適法性之爭議，與其本質 是否屬職務上之行為，係屬二事，仍無從否定議員就其所分 配的補助款具有動支此部分預算之建議權而屬附隨職務權限 之認定。故陳英妹為上開職務上之行為而與陳榮豐共同收受 賄賂作為代價，依社會通念，足認陳榮豐承共同之犯意聯絡 所收取的賄款，與陳英妹上開職務上之行為間，具有對價關 係，原審因而論非公務員陳榮豐與公務員陳英妹以共同犯貪 污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，適 用法則並無違誤。陳英妹、陳榮豐上訴意旨仍執前詞重為指 摘，均非上訴第三審之適法理由。至原判決理由欄內第52頁 關於「其等犯罪事實二所載『行』賄犯行」，及第56頁關於 「審酌被告陳榮豐係與公務員共同『行』賄」，顯係「『受 』賄」之文字誤植，並不影響判決本旨，亦與陳榮豐上訴意 旨所指判決理由矛盾之違法情形並不相當，同非適法之第三 審上訴理由。
六、陳英妹、陳榮豐其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷 於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實 審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自 己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，核 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認 其等之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
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