最高法院刑事判決 110年度台上字第857號
上 訴 人 徐淑萍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國109 年6 月10日第二審判決（109 年度上訴
字第1055號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第
1473、1505號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因二次犯行 明確，因而維持第一審所為，論處上訴人施用第一級毒品二 罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：
㈠依民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之 1 第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案 件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理 ；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正 後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後， 均應依新法規定處理。
又觀諸同日修正施行之同條例第23條第2 項規定「觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者， 檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定 交付審理。」已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須 具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後三年 內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢 釋放後三年內再犯之情形，則不屬之。是行為人再施用毒品 （含三犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分 執行完畢釋放後已逾三年者，既不具備起訴要件，即不在應 起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；縱其間曾因犯 施用毒品罪經刑事處罰且未滿三年，然此既非屬上開規定之 起訴要件，自不生影響，以符法制。
㈡本件原判決認定上訴人前曾因施用毒品案件，經法院裁定令 觀察、勒戒並強制戒治等保安處分，於89年12月1 日停止戒 治出所，並交付保護管束，迄90年5 月17日執行完畢；又於 92年間，因施用毒品，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒 治並判處徒刑確定，嗣強制戒治部分因93年1月9日毒品危害
防制條例修正而報結。本件復先後於108年8月10日及同年月 24日分別施用海洛因等情，如果無訛，則上訴人本件距其最 近一次觀察勒戒等保安處分執行完畢釋放後，顯已逾3 年。 依前揭說明，應依修正後新法再施以上開保安處分之處遇。 原判決未及適用新法，容有判決不適用法則之違法，因涉及 事實之認定，本院無從自為判決，自應撤銷發回原審更為適 法之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日