最高法院刑事判決 110年度台上字第826號
上 訴 人 郭珍娜
選任辯護人 陳石山律師
彭瑞明律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6
月4日第二審判決（109 年度上訴字第677號，起訴案號：臺灣臺
北地方檢察署108 年度偵字第23613、24067號；追加起訴案號：
同署108年度偵字第27330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決事實欄一㈦、㈧部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、原判決事實欄一㈦、㈧部分：
一、本件原判決認定上訴人郭珍娜有其事實欄一㈦、㈧所載加重 詐欺犯行，因而維持第一審論上訴人以三人以上共同詐欺取 財共2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴 ，固非無見。
二、惟查：宣告刑之擇定，固屬實體法賦予法院得自由裁量之職 權，但此項職權之行使，仍受比例原則、罪責相當原則之支 配。下級審宣告刑所憑之量刑斟酌因素，如判決後情事已經 變更，上級審雖非不能維持原判決，但應就量刑基礎已有變 更，何以仍維持原判決，量處相同之刑度說明其理由，始昭 折服，否則難謂無理由欠缺之違誤。本件第一審判決敘明上 訴人坦承犯行，但僅賠償告訴人羅欣育（即事實欄一㈣之被 害人）新臺幣（下同）1 千元，兼衡上訴人犯罪之動機、目 的、手段、犯罪所生損害、在詐欺案件中所擔任之角色，及 其五專畢業之教育程度、現職收入、需扶養人口等家庭經濟 生活狀況等一切情狀，而分別量處如其附表二所示之刑（見 第一審判決第6 頁第20至26行）。惟上訴人於原審準備程序 已供稱：「民國109年3月17日我有跟被害人范阿泉協調說每 月還他1,500 元，之後在（同月）23日尚要與被害人作協調 。另一件我是每月要還被害人4,000 元」等語（見原審卷第 46頁）。復於原審審理時供稱：「現在在庭的黎婷婷、范阿 泉我也與他們作協商了，我希望法院給我機會」、「我已經 有與他們協商好，但是是從5 月20日開始履行還款。一個每 月還5,000（元），一個每月還1,500元。」、「目前本案… 跟黎婷婷、范阿泉有作和解的動作」等語，以上有原審 109 年3月19日準備程序筆錄及109年5 月14日審判程序筆錄在卷
可憑（見原審卷第91頁第9至10行、第15至16行，第99頁第4 至5行），雖原審109年5 月14日審理時，上訴人並未提出與 黎婷婷及范阿泉達成和解或調解之筆錄，但當日黎婷婷及范 阿泉均有到庭，惟審判長自始至終均未予渠2 人陳述意見之 機會，或詢問渠2 人是否與上訴人達成和解或調解，以釐清 此事（見原審卷第89至99之1 頁），實則，上訴人原審審理 前，與黎婷婷於109年3月23日即已達成調解，同意給付黎婷 婷30萬元（係分期給付，每月給付5,000 元）；與范阿泉於 109年3月17日達成調解，同意給付范阿泉20萬元（係分期給 付，每月給付1,500 元），以上分別有臺灣臺北地方法院調 解筆錄2 份在卷可稽（見本院卷第27、29頁），然原判決卻 僅記載：量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀 上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其 罪，以維護公平正義。上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪（ 共8 罪），原審已詳酌上訴人之品行、智識程度、生活狀況 、各次犯罪情節及犯後供認犯行之態度等一切情狀，分別量 處上訴人有期徒刑1年、1年1月、1年3 月不等，定應執行有 期徒刑2 年，符合罪刑相當原則，並無量刑過重情形。是上 訴人上訴為無理由，應予駁回等旨（見原判決第9頁第27 行 至第10頁第3 行），而未說明上訴人於第一審判決後，已分 別與黎婷婷及范阿泉達成調解，而就事實欄一㈦、㈧（即原 判決附表二編號七、八）部分，何以仍量處與第一審相同之 刑，致本院無從為原判決適法與否之審斷，難謂無判決理由 欠備之違誤，上訴意旨執以指摘，非無理由。再者，上訴人 於調解後，分期給付之履行情形，亦有向黎婷婷及范阿泉確 認之必要，此部分事實本院無從審認，應認原判決關於其事 實欄一㈦、㈧部分，有撤銷發回更審之原因。至於原判決關 於此部分不另為無罪諭知部分（即原判決第7 頁之標題四） ，基於審判不可分原則，亦併予發回。另刑事訴訟法第 271 條第2 項前段規定：審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予 陳述意見之機會。另同法第289條第3項原規定當事人、辯護 人於就事實及法律為辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍 表示意見之機會，僅賦予當事人量刑範圍之陳述意見權，而 非科刑範圍之辯論，更不及於辯護人，然該條項業於109 年 1 月15日修訂為「前項辯論（指事實及法律）後，應命依同 一次序（指檢察官、被告、辯護人），就科刑範圍辯論之。 於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其 他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會」，並移 列為第2項，於同年7月15日施行，旨在使量刑更加精緻、妥 適，期以達成罪刑相當，罰當其罪之目的。上開刑事訴訟法
第289條第3項規定於原審判決時雖尚未施行，然現已生效施 行，此部分發回後，原審於審理時自應一併注意，予被害人 陳述意見及就科刑範圍表示意見之機會，以妥適量刑，附此 敘明。
貳、原判決事實欄一㈠部分：
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如原判決事實欄一㈠部分 所載三人以上共同詐欺取財犯行，因而維持第一審論處上訴 人三人以上共同詐欺取財罪刑之判決，而駁回上訴人在第二 審關於此部分之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定 之心證理由。
三、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而為第三 審上訴之理由。上訴人雖於原審判決後，於109 年6 月28日 與原判決事實欄一㈠之被害人沈宛霖達成和解，並賠償其損 害，復提出與沈宛霖間之電話簡訊及匯款紀錄為憑（見本院 卷第55至59頁），而指摘原判決事實欄一㈠部分之量刑甚礎 已有改變，原判決未及審酌上情而為量刑係不當云云，惟其 係在法律審提出新證據，而為量刑之爭執，並非依據卷內資 料具體指摘原判決究有何違法或不當之情形，依上述說明， 自非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，關於原判決事實欄一㈠部分之上訴違背法律上之程式 ，應予駁回。
參、原判決事實欄一㈡至㈥部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人不服原判 決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原 判決關於其事實欄一㈡至㈥部分，應視為亦已上訴。又第三 審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上 訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第 三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院 應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段 規定甚明。上訴人不服原判決，於109年6月30日具狀聲明上 訴，並未敘述上訴理由，僅載明「上訴理由容後另狀補呈」
等旨。嗣其於同年7月7日、7月17日、8月24日、9 月23日、 10月21日、11月19日、12月21日所提出之刑事上訴理由狀及 刑事上訴理由㈡至㈦狀，僅敘述關於原判決事實欄一㈠、㈦ 、㈧部分之上訴理由，並未提及原判決事實欄一㈡至㈥部分 之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依 上開規定，其就上開部分之上訴自非合法，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 李 英 勇
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 25 日