最高法院刑事判決 110年度台上字第764號
上 訴 人 江家穎
郭芳汶
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國109年5月19日第二審判決（109年度金上訴字第761號，
追加起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第4045 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人江家穎、郭芳汶（下稱上訴 人等）參與犯罪組織、洗錢及3 人以上共同詐欺取財等犯行 ，均已明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判適用刑法第 25 條第2項（原判決附表編號〈以下僅記載其編號序〉2至8 、編號10部分），及依想像競合犯規定，從重各論處郭芳汶 （編號1至4）、江家穎（編號2至10）犯3人以上共同詐欺取 財既遂、未遂罪刑（郭芳汶共4罪，既遂1罪，處有期徒刑 1 年2月；未遂3罪，各處有期徒刑7月。江家穎共9罪，均累犯 ，既遂1罪處有期徒刑1年1月，未遂8罪，各處有期徒刑8 月 ），及就編號1、9部分依法諭知沒收（追徵），並各定應執 行刑為有期徒刑1年6月，及1年8月之判決；有關編號2至4（ 郭芳汶）、編號2至8及編號10（江家穎）被訴洗錢部分，則 以不能證明渠等犯罪為由，不另諭知無罪。已敘明其所憑之 依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無判決違背法令 之違法情形。
三、上訴人等上訴意旨
㈠江家穎部分略以：
1.江家穎係第1 次參與詐欺集團（下稱集團），犯罪所得僅人 民幣（下同）1900元，程度輕微，惡性非重，本案所犯更與
前案之公共危險罪罪質不同。原判決未審酌說明是否有罪刑 不相當情況，機械式地依刑法第47條規定一律加重本刑，有 違司法院釋字第775 號解釋意旨，並有判決不備理由之違法 。
2.比較他案之法院判決實務，可見相類之詐欺取財既遂、未遂 犯行，刑度多在有期徒刑7月至1年2 月間；惟刑度較重、罪 數較多之他案，其所定之執行刑則較本案為輕，造成欠缺合 理化之量刑歧異，難謂合於比例原則及平等原則，而有適用 法則不當及判決不備理由之違法。
㈡郭芳汶部分略以：
1.郭芳汶於本案係擔任最下階層之「一線人員」，參與之時間 不長；於「花蓮機房」，因責任共同原則而負共同詐欺取財 既遂罪責；於「南投機房」則未實際造成被害人之損害，而 僅成立未遂罪。且郭芳汶各次犯罪之時間密接，手段相同， 有成立接續犯之可能，雖因法院實務，應分論併罰，然定刑 有期徒刑1年6月，顯屬過重。
2.本案相關共同被告於另案「中美街機房」乙案，被害人多達 8人，均獲緩刑宣告。郭芳汶所涉本案僅有被害人4人，且有 3 人未遂。原審未予參酌，顯有證據審酌未備之虞。郭芳汶 為初犯，參與時間短暫，且無前科，並於偵、審中承認犯罪 ；編號2至4部分更因未遂而無任何被害人受損害，較諸實務 上相類案件，犯罪程度輕微。原判決於得否緩刑宣告之裁量 時，並未考量及此，顯不合比例原則，並有判決不備理由之 違法。
3.郭芳汶為一線成員，江家穎為三線成員，參與程度及惡性均 有不同；原判決並認第一審對江家穎所定之執行刑2 年過重 。然江家穎所犯9罪宣告刑之總合為有期徒刑6年5 月，原判 決改定其執行刑為1年8月；而郭芳汶所犯4 罪之宣告刑總合 為2年11月，原判決卻維持第一審量定之1年6 月。罪刑顯不 相當，而不符比例原則及平等原則。
四、惟查：
㈠有關累犯加重乙事，司法院釋字第775 號解釋仍肯認累犯加 重本刑規定，不生違反憲法一行為不二罰之問題；且刑法累 犯「一律加重最低本刑」之規定，須於「不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民 受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當 原則，牴觸憲法第23條比例原則」之範圍內，始受限制，以 免發生罪刑不相當情形。原審以江家穎前因公共危險案件， 經法院論處有期徒刑3月確定，於執行完畢後之1年餘即犯有
期徒刑以上之本案之罪；經審酌其加入本案詐欺集團後，即 有編號2至10之詐欺取財等9罪，足認其對刑罰之反應力薄弱 ，並無前述解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適 用刑法第59條規定減輕其刑，而應依解釋意旨裁量不予加重 最低本刑之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑等 語（見原判決第10、11頁）。並無江家穎上訴意旨所指違反 上開解釋意旨或判決不備理由之違法情形。
㈡刑之量定及數罪合併應執行刑之酌定，係事實審法院得依職 權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定 之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公 平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不 得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。關於對上 訴人等之量刑，原判決係以上訴人等之責任為基礎，審酌集 團犯罪危害民眾甚鉅，上訴人等均正值青年，不思循正當管 道獲取財物，為貪圖不法利益而加入集團，所為嚴重損害財 產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，造成 被害人財產損失及精神痛苦，危害非淺，其等分別擔任電信 機房第一線、第三線話務手，殊值非難；兼衡既遂部分之被 害人所受損害程度，未遂部分尚未發生具體之實害，以及江 家穎犯後始終坦承犯行，郭芳汶則於警詢未坦承犯行之態度 ，上訴人等就參與犯罪組織、洗錢，於偵、審中均自白；並 衡以其等均有前科之素行，智識程度，工作收入等經濟狀況 及家庭生活情形等一切情狀，分別量處如前述之刑。至於執 行刑之酌定，亦以上訴人等參與集團時間之長短、角色分工 ，犯行次數、密集程度，江家穎係於短期間犯編號5-10等罪 ，以及侵害程度，犯罪手段、態樣，同屬侵害財產法益，並 參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，各定如上開執行 刑（見原判決第14、15頁）。已以上訴人等之責任為基礎， 具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使 其量刑之裁量權，分別為刑之量定，並定其應執行刑，核無 違反比例原則、平等原則或判決不備理由之違法情形。有關 上訴人等所犯各罪應定如何之執行刑，何以應有差別，原判 決亦詳述其理由，略以：上訴人等均擔任話務手，工作性質 相同，角色相當；江家穎自警詢以迄偵、審，均坦承全部之 犯行，郭芳汶於警詢時否認犯罪，至偵查、審理中始坦認犯 行；郭芳汶所涉雖僅4 罪，惟參與花蓮、南投機房之詐騙， 時間約達4月，且編號1詐得之財物達28萬6100元，其中21萬 6200元，且係由郭芳汶擔任第一線人員；而江家穎所涉雖有 9罪，惟其僅參與南投機房之詐騙，時間約2月餘，較郭芳汶 為短，且其中8罪為未遂，既遂部分之金額為1900 元，所得
亦明顯少於郭芳汶，是其犯後態度、罪責以及行為對於法益 侵害之嚴重性，並未明顯重於郭芳汶，因認第一審對江家穎 量定之有期徒刑2年之執行刑，較諸郭芳汶之1年6 月，有違 平等原則及罪刑相當原則等語（見原判決第13頁）。上訴人 等指摘原判決之量刑過重或執行刑之酌定不當，均係就屬於 原審法院裁量職權之合法行使重為爭執，均難認係適法之上 訴第三審理由。
㈢原判決未對郭芳汶宣告緩刑，理由略以：郭芳汶5 年內雖未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然其前後參與花蓮 、南投機房，時間非短，惡性不輕，且其於諸多共同正犯業 已認罪、指認之情況下，於警詢猶飾詞否認，認並無暫不執 行刑罰為適當之情事等語（見原判決第15、16頁）。郭芳汶 就屬於原審職權裁量之事項，再為爭執，並非合法之上訴第 三審理由。
五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日