最高法院刑事判決 110年度台上字第702號
110年度台上字第711號
110年度台上字第712號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方
上 訴 人
（被告） 薛凱隆
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上 訴 人
即 被 告 胡文正
選任辯護人 張瓊文律師
被 告 吳奇樺
上列上訴人等因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國109年6月9日第二審判決（108年度金上訴字第14、24
、32號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4821、4
822、4823、4859、5889、6491、6570、6733、7416、8145、829
1號；追加起訴案號：同署107年度偵字第9461號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決撤銷第一審之相關不當判決，改判論處上訴人薛凱隆 、上訴人即被告胡文正、被告吳奇樺（下稱被告3 人）共同 犯如原判決附表（下稱附表）二編號1至41所示3人以上共同
詐欺取財（下稱加重詐欺取財）各41罪刑（其中編號25為未 遂）及胡文正另犯編號42所示共同加重詐欺取財1 罪刑，並 分別定被告3人應執行有期徒刑5年、3年6月、2年4月，及諭 知相關沒收，暨宣告薛凱隆想像競合犯如附表二編號1 所示 之加重詐欺取財罪與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪部分，應於刑之執行前，另入勞動場所強制工 作，期間為3 年，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及如何認定 審酌之理由。另敘明胡文正、吳奇樺想像競合犯如附表二編 號1 所示之加重詐欺取財罪與參與犯罪組織罪部分，何以均 無一併宣告強制工作必要之理由。
三、原判決已說明所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於 原審審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，經審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，自有證據能力 ，均得作為證據等情。復載敘係綜合被告3 人之自白，證人 即同案被告顏杉潤（另案審理）之證詞，佐以如附表一各編 號「證據出處」欄內所載證據資料，憑以認定薛凱隆之犯罪 事實，已載述認定之理由綦詳；又上開證據資料，足以互相 擔保被告3 人及上開證人指證事實之憑信性，並非僅憑其等 單一之自白或證述，即為不利薛凱隆之證明等旨。所為論斷 ，俱有卷存事證足憑，核屬原審採證認事之適法職權行使， 並無認定事實未憑證據之情形，要無薛凱隆上訴意旨所指調 查未盡、採證違法、違反無罪推定、適用自白、補強、經驗 、論理等證據法則不當或判決理由欠備之違失，自不容任意 指摘為違法。至薛凱隆為本件犯行之事證已明，原審未依聲 請再傳喚證人吳奇樺、洪宥湛、顏杉潤或勘驗其警詢、偵訊 錄音光碟，另為其他無益之調查，亦無證據調查職責未盡之 違法。又本院為法律審，無從調查事實，薛凱隆於本院重行 聲請調查，尤非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定、酌定應執行之刑期及是否適用刑法第59條酌減其 刑或宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。另參與 犯罪組織有無併予宣告刑前強制工作之必要性，亦屬事實審 法院採證認事職權及依合憲性解釋適用法律所為法規範之評 價。原判決已說明審酌薛凱隆擔任「車手頭」，負責收取「 車手」上繳提領詐欺所得款項，可分得提款金額18％之報酬 ，而共同從事詐欺取財犯行，其參與情節之惡性及危害皆屬 重大，有預防矯治其社會危險性之必要，應依組織犯罪防制 條例第3 條第3項規定，一併宣告刑前強制工作3年，核與比 例原則無違等情；另審酌胡文正、吳奇樺均無犯罪前科，有 其等之前案紀錄表在卷可考，均因一時失慮，觸犯刑章，加
入詐欺集團擔任「車手」之時間不長，約僅半個多月，所犯 情節尚非重大，犯罪所得不多，在詐欺犯罪集團內之地位低 微，如於量刑時一併宣告刑前強制工作，顯然不符比例原則 及無預防矯治社會危險性之必要，爰參照本院108 年度台上 字第2306號判決先例所採合憲性解釋之意旨，均不對胡文正 、吳奇樺一併宣告刑前強制工作各等旨，經核俱無違法可指 。復載敘係以胡文正之責任為基礎，審酌其刑法第57條各款 所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及 刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形，核屬刑 罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則、罪刑相當原則， 亦不得指為違法。另刑法第59條酌減其刑、第74條宣告緩刑 之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決未對胡文正酌減 其刑，及對其所定應執行刑為有期徒刑3年6月，已與刑法第 74條第1 項規定得宣告緩刑之要件不符，而未諭知緩刑，亦 無違法可言。
五、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原審對胡文 正、吳奇樺均未予宣告刑前強制工作，要屬違法；薛凱隆上 訴意旨則謂：原審就證人之證詞及卷內證據資料，未調查有 無證據能力及是否可信，且未詳查究明有無違法採證，即採 為不利伊之認定，另併宣告伊應於刑前強制工作，違反立法 目的，亦不符比例原則，均屬違法；胡文正另謂：伊無前科 又始終自白犯行，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，且 定應執行有期徒刑3年6月過重，復未予宣告緩刑，同屬違法 各等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審 採證、認事、量刑及合憲性解釋適用法律之職權適法行使， 任意爭執，或就不影響判決本旨之枝節事項，執為指摘，或 再請求調查證據，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形，不相適合。應認檢察官關於胡文正、吳奇樺共同犯如 附表二編號1 所示之罪部分之上訴，及薛凱隆、胡文正之上 訴，皆違背法律上之程式，均應予駁回。又本件檢察官不服 原判決關於胡文正、吳奇樺部分提起第三審上訴，其上訴書 並未聲明為一部上訴，應視為就胡文正、吳奇樺之全部犯行 均上訴。惟其所提之上訴書，並未敘述關於胡文正、吳奇樺 共同犯如附表二編號1 以外所示各罪部分之上訴理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，檢察官 此部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
法 官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 22 日