最高法院刑事判決 110年度台上字第528號
上 訴 人 洪彬翔
選任辯護人 李嘉耿律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國109 年4 月28日第二審判決（109 年度上訴字第
708 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第19872
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不 適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認 原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人洪彬翔違反毒品危害防制條例 等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（ 1 罪）及販賣第二級毒品未遂（1 罪）等罪刑及未扣案之犯 罪所得沒收、追徵部分以外之其餘相關沒收、銷燬之判決， 而駁回上訴人上開部分在第二審之上訴；另就第一審將犯罪 所得已扣案誤認為未扣案，因而宣告未扣案之犯罪所得沒收 、追徵之不當判決部分撤銷之，改判逕沒收扣案之犯罪所得 。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 。
三、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量 刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可 摭拾其中片段，遽予評斷，倘量刑時係以行為人之責任為基 礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越 法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自 不得任意指為違法。原判決以第一審審酌上訴人無前科紀錄 ，素行尚可，惟其正值青壯，竟不思循正途謀生，明知大麻 係第二級毒品，危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者 亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及
經濟狀況，竟或為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣大麻予他人，戕害國民身心健康，並破壞社 會治安，所為應值非難；然念其犯後坦認全部犯行之犯後態 度，及販賣毒品之次數、數量、犯罪所得情形，並考量其自 陳大學畢業之智識程度，未婚、需獨自扶養身體狀況不佳之 父親、經濟狀況普通之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別 為刑之量定，並定應執行刑，以其認事用法洵無違誤，量刑 亦屬妥適，因而予以維持，自屬事實審量刑職權之適法行使 ，不得任意指為違法。原判決關於刑罰裁量之說明，雖未列 舉上訴人於偵查中自動繳回犯罪所得之情形，然理由內既已 載明審酌事項包含犯後坦認全部犯行等一切情形，自含行為 人犯罪後之態度在內，即非未審酌該等情形。上訴意旨泛謂 上訴人於偵查中即自動繳回犯罪所得，達成訴訟經濟、節約 司法資源之目的，縱毒品危害防制條例未如其他特別法設有 繳回犯罪金額之減刑規定，仍應依刑法第57條規定作為科刑 輕重之考量；原判決漏未審酌及此，其量刑顯不符比例、平 等原則及罪刑相當原則，亦與檢察官於偵訊中告以法院會將 自動繳回犯罪所得作為量刑之參考等語，顯有齟齬，而有量 刑失當之違法云云，無非祇憑上訴人個人主觀意見，對原判 決適法裁量之職權行使，砌詞任意指摘，顯不足據以辨認原 判決已具備違背法令之形式，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原審判決 後，修正毒品危害防制條例第4條第2項雖於民國109年7月15 日施行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於上訴人 。原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 11 日