最高法院刑事判決 110年度台上字第509號
上 訴 人 黃建達
選任辯護人 李詩楷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國109 年3 月18日第二審判決（108 年度上訴字第2028號，
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第10129 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決維持第一審論處上訴人黃建達共同販賣第二級毒品 未遂罪刑（處有期徒刑2 年），並為沒收（銷燬）宣告之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調 查證據之結果，敘明認定上訴人有其事實欄一所載，與羅偉廷 、余孟和共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意 聯絡，於民國107 年4 月18日凌晨0 時35分許，由羅偉廷在與 上訴人同住位於新北市新店區之處所，以暱稱「吻」在網路We Chat通訊軟體上刊登販售毒品訊息，執行網路巡邏勤務之員警 見狀便與羅偉廷聯絡，雙方於同日晚上11時38分許，議定在臺 北市信義區中坡南路之全家便利商店見面，以新臺幣（下同） 7 千元之價格，販賣甲基安非他命5 公克後，再由上訴人聯繫 余孟和，並駕駛0981-SA 號自用小客車前往余孟和位於新北市 三重區之居所，期間羅偉廷將上開交易毒品地址傳至上訴人行 動電話，上訴人到余孟和上開居所後，即向余孟和取回先前交 予余孟和之甲基安非他命1 包，換由余孟和駕駛上開上訴人之 自用小客車搭載上訴人前往交易地點，於翌（19）日凌晨1 時 許到達後，由上訴人在車上確認交易經過，余孟和持上開甲基 安非他命下車交易，嗣經警表明身分查獲而未遂犯行之得心證 理由。並對於上訴人否認犯罪所持辯解：當天是因羅偉廷知道
余孟和有積欠我車貸的事，請我聯絡余孟和，我與余孟和聯絡 後，我將手機交予羅偉廷，由他們二人自行通話，我當時與我 妻子在玩，沒有在意他們二人的對話，他們二人說完後，羅偉 廷將手機還我，我有請余孟和還我錢，余孟和表示我可以前往 他三重居處找他，我才會自新店前往余孟和居處，在我出門前 ，羅偉廷有要我到余孟和居處時能讓他們二人再次以行動電話 聯繫，全家便利商店地址是羅偉廷在我開車時傳的，我不清楚 羅偉廷傳送的原因，我到余孟和居處且由他們二人通話完後， 余孟和要我載他前往該全家便利商店，他說要去該處向友人拿 錢以償還欠我的債款，我表示對該地點不熟，就由余孟和駕車 搭載我前往該地點，到達全家便利商店後，是余孟和自行下車 ，我全程都在車上，中間余孟和有回來跟我說他朋友帶不夠錢 ，只剩下7 千元，他還要再去與他朋友談談看能不能還我車貸 9 千元，他又走回去，不久警員就叫我下車，我才知道余孟和 在進行毒品交易，我在遭逮捕前根本不知有毒品交易，也不清 楚余孟和與羅偉廷間的對話內容，更不知道WeChat上貼廣告的 事等語；以及其辯護人為其辯護稱：上訴人對於本案毒品交易 完全不知情，其係因余孟和表示可向友人拿取款項，始與余孟 和前往全家便利商店，羅偉廷、余孟和對於上訴人如何指示他 們販賣毒品，三人就販賣毒品利益如何分配及毒品來源等，供 述不一，不能憑該二人供述作為認定上訴人犯罪事實之依據， 另依證人吳翊楷於原審之證述，吳翊楷有施用毒品，上訴人知 道後力勸他不要再碰，如果上訴人本人有販賣，依照一般經驗 法則應該會如獲至寶，趕快向吳翊楷推銷毒品獲利才對，而不 是勸他不要再碰毒品，上訴人與余孟和、羅偉廷間應無犯意聯 絡及行為分擔等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原 判決第5 至12頁）。另敘明上訴人及其辯護人聲請對上訴人、 羅偉廷、余孟和進行測謊、就扣案之甲基安非他命為指紋鑑定 及聲請傳喚證人蔡豐禧，如何認為均無必要等旨（見原判決第 12至13頁）。
經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論 理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不 備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件之 科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指 為違法。
再：
⒈原判決已說明如何依據上訴人之部分陳述、證人羅偉廷、余孟 和、蔡豐禧之證詞，暨卷附之行動電話內通訊軟體微信翻拍照 片、上訴人分別與羅偉廷、余孟和之通訊軟體LINE對話紀錄、 蔡豐禧製作之職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
自願搜索同意書、臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第 181 號鑑定書等證據資料而為認定之旨，並非僅以羅偉廷、余孟和 之證詞，作為認定上訴人本件犯罪之唯一證據，洵無採證違背 證據法則及經驗法則之情事，亦無理由不備之違法。⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期 日，經原審審判長詢以「尚有證據請求調查」時，僅回稱：「 測謊及指紋鑑定」（見原審卷第225 頁）。原審認上訴人共同 販賣第二級毒品犯行之事證已明，未再就上訴人與余孟和間有 何債務乙情贅為無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤 。
上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關 於上訴人部分有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：余孟和 、羅偉廷就其等與上訴人如何分工販售毒品、利益如何分配及 毒品來源等，所述不盡相符，亦不符常理，原判決以之作為不 利上訴人之認定，有違證據法則及經驗法則，且原判決未說明 扣案毒品為上訴人所有之論斷依據，亦未交代上訴人與余孟和 、羅偉廷共同販賣毒品犯意聯絡之程度及範圍，有判決不備理 由之違法，又對上訴人於案發當日確係為了向余孟和取回9 千 元之借款，未予詳查，顯有調查未盡之違法等語。僅就原審採 證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院係法律審且本件係程序判決，上訴人另檢附通訊軟體之對話紀錄2 紙，本院尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日