最高法院刑事判決 110年度台上字第464號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官李進榮
上 訴 人
即 被 告 吳建國
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國109 年5 月28日第二審判決（108 年度上訴字
第4247號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第3619
、5521、6513號，106 年度毒偵字第1567號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人等上訴意旨略以：
㈠上訴人檢察官（即原判決附表編號1 至4 轉讓禁藥）部分： ⒈原判決認被告吳建國提供第二級毒品甲基安非他命予證人郭 晃杉施用，非以郭晃杉為其刺青為對價，然郭晃杉於警詢及 偵查中均明確證稱被告未曾給付刺青費用，則施用甲基安非 他命與為被告刺青間，應有對價關係，被告以價值較少之毒 品換取價值較多之刺青服務，顯有營利意思。
⒉原判決以郭晃杉係施用毒品之人，如以刺青為對價，當取得 與刺青價格相當之毒品數量，而非施用幾口以折價。但有無 販賣毒品之主觀犯意，應以被告本身而非以郭晃杉之意思為 判斷。況販賣價格取決於供需，原判決認被告無販賣毒品犯 意，違反經驗及論理法則。
㈡上訴人吳建國（即原判決附表編號7 、8 販賣第二級毒品甲 基安非他命）部分：
原判決以林宗坤之證言認被告有販賣第二級毒品犯行，但林 宗坤為對向犯，有為求減輕其刑而不實指證可能，且其證言 不一致，亦與通訊監察譯文不合，並不可信。況林宗坤偵查 中曾指證毒品來源為儲德禮（已於民國108年7月28日死亡） ，事實上是林宗坤透過被告向儲德禮購買，僅由被告代收貨 款及轉交毒品，其係幫助林宗坤施用毒品或轉讓禁藥，並無
證據證明其有販賣毒品。原審未詳查儲德禮，使三方對質， 究明其係基於幫助施用或自行販賣之意思，有調查職責未盡 之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表編號1 至4 及7 、8 所示部 分之不當判決，改判論處被告犯如其附表編號1 至4 所示轉 讓禁藥累犯4 罪刑、編號7 、8 所示販賣第二級毒品累犯2 罪刑暨諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理 由。並對如何認定：郭晃杉自始稱被告係請其施用甲基安非 他命，被告尚欠其刺青費用約新台幣3 萬元，是被告放在桌 上，其自己拿來用等語；未曾稱係以刺青服務為代價；被告 稱係免費請郭晃杉施用甲基安非他命之辯詞，堪以採信；被 告自白有如原判決附表編號7、8所示之販賣第二級毒品部分 ，有林宗坤之證言及通訊監察譯文等證據可佐，其自白與事 實相符，足以採信；其有本件轉讓禁藥及販賣第二級毒品之 犯意與犯行；皆依據卷內資料予以說明。
四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置 原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執或爭辯，並對原審 採證認事之職權行使，任意指摘，於首述法定上訴要件不符 。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
五、原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定業已修正 公布施行，經比較新舊法後，應適用有利被告之行為時法； 原審未及比較適用，於判決結果不生影響，附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 黃 瑞 華（主辦）
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 林 靜 芬
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日