最高法院刑事判決 110年度台上字第425號
110年度台上字第426號
上 訴 人 曾錫琦
陳貴全
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國109年4月21日第二審判決（109年度上訴字第1
95、196號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2659
、2775、4258號；追加起訴案號：同署108 年度偵字第4644號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨
㈠上訴人陳貴全上訴意旨略稱：
1.依卷附通訊監察譯文可知，我有多次與楊時銘聯繫或見面後 ，均未進行毒品交易，因此我是於「一段時間」內依楊時銘 是否能拿出現金，而接續提供同一價格之毒品，否則我理應 於確認楊時銘有錢後再與之見面，因此各次交易難認係另行 萌生犯意，仍應論以接續犯之一罪，方屬合理。我業於原審 聲請傳喚楊時銘、郭啟義，以證明渠等是否因資力不足始分 次向我付款取貨，原審未予調查，實有證據調查職責未盡之 違法。
2.本案雖係因偵查機關實施通訊監察，始獲悉曾錫琦為我的毒 品上游，惟若無我的指證，亦難證明曾錫琦之犯行，原判決 僅以我「配合偵查機關辦案之犯後態度」，作為量刑審酌事 由，對我的權利保護尚有未周云云。
㈡上訴人曾錫琦上訴意旨略稱：我因為法律常識不足，誤解販 賣與轉讓間的意義，才在原審承認販毒之犯行。而陳貴全是 因怨恨我沒有給他更換工廠設備的錢，才說我販賣毒品給他
，且他的說法前後不一，難以遽信，原判決仍採為斷罪的依 據，尚有違誤云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定陳貴全、曾錫琦各有其事實欄一、二 及附表（下稱附表）所載犯行，因而撤銷第一審關於陳貴全 所定應執行刑及論處曾錫琦販賣第一級毒品罪刑部分之判決 ，改判仍就陳貴全所犯如附表編號1 至18所示之罪定應執行 刑，及論處曾錫琦販賣第一級毒品罪刑；另維持第一審關於 論處陳貴全如附表編號1 至18所示各罪刑部分之判決，駁回 陳貴全此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由 。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指 違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑曾錫琦於原審之自白，陳貴全、馮億盛之證詞 ，並參酌卷附通訊監察譯文及扣案行動電話等證據。因而認 定曾錫琦確有前開販賣第一級毒品海洛因予陳貴全之犯行。 此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開 證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理 法則或其他證據法則。茲曾錫琦之上訴意旨對原審之前揭論 斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情 形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒然翻異前 詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的 事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情 形，不相適合。
㈢原判決已載敘：陳貴全所為如附表編號1 至18所示之18次販 賣第一級毒品犯行，各該購毒者各次之購毒時間均至少間隔 1 日以上，犯罪時間、地點均有不同，是以該等販賣毒品之 犯行並非於密接之時、地完成交易，尚無難以分論之情事， 且陳貴全就各次犯行主觀上亦非出於單一決意，故在刑法評 價上，自難以視為數個舉動之接續施行，乃係基於不同犯意 而分別為之，而應分論併罰，則陳貴全之原審辯護人聲請傳 訊購毒者郭啟義、楊時銘，資以證明渠等本欲1 次購足，係 因資金不足，方分次交付購毒價金、取用毒品云云，要非可 採，亦無傳訊之必要等旨。於法核無違誤，陳貴全上訴意旨 1 ，仍憑持己意，就原審已詳為說明之事項，再事爭執，並 非適法之第三審上訴理由。
㈣刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指 為違法。
原判決並已說明：第一審審酌陳貴全販賣海洛因牟求不法利 益，動機非屬良善，且法治觀念甚差，所為助長毒品擴散， 傷害購毒施用者之身心健康，嚴重危害社會治安，犯罪所生 危害甚鉅；惟念及陳貴全之犯罪情節應受非難評價之程度， 尚難與大盤毒梟相提並論，而其犯罪手法亦非以強暴、脅迫 等方式為之，手段尚稱平和，且該各次販賣之海洛因價值並 非全然相同，犯罪情節有異；復考量陳貴全素行非惡；另斟 酌其智識程度及生活狀況；末審之陳貴全已知自省，且配合 偵查機關辦案之犯後態度等一切情狀，就陳貴全所犯如附表 編號1 至18所示之販賣第一級毒品罪，於依毒品危害防制條 例第17條第2 項及刑法第59條規定減輕、遞減其刑後，而為 刑之量定（均處有期徒刑），並無違誤，因而予以維持；並 綜合判斷陳貴全上開各次犯行之犯罪情狀，依刑法第51條數 罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，就上開宣 告之多數有期徒刑，定其應執行之刑等詞。所為刑之量定， 又無濫用自由裁量權限的情形，復均屬法定低度刑，從形式 上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在。陳 貴全上訴意旨2 ，僅係依憑主觀任意指摘，尚難認係合法的 上訴第三審理由。
四、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式 ，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 26 日