臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第三一號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第二
八一三號中華民國八十六年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十五年度偵字第二八一二二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同常業重利，處有期徒刑肆月。
事 實
一、乙○○係設於高雄市○○區○○街二九四號「順達企業行」之負責人，從事業務 之人，並為商業會計法所稱之商業負責人，明知其於民國八十五年三月間，以順 達企業行名義與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯卡中心）所簽訂之特約商 店約定書，應以該商店營業範圍（即汽車零件買賣）內之簽帳消費為限，不得接 受非消費性之簽帳融資墊款，且其業務上所制作三聯式消費簽帳單之第二聯商店 自存聯及第一聯信用卡中心留存聯、第三聯持卡人自存聯、請款單分別為其商業 本身自行製存之內部憑證及給與其商業本身以外之人之對外憑證，竟與「蔡坤甲 」及另二位姓名年籍不詳之男子及女子等三人，共同基於意圖為自己不法之所有 ，及重利之概括犯意，於同年四月起在民眾日報刊登「刷卡付現低利保密 00 00000」之廣告，從事以信用卡「假消費、真貸款」之貸款業務，並於同年 四月十二日起至同年五月十日止，有附表所列吳甲賢等十人，即依該分類廣告所 刊登之電話與乙○○等人在所附表所列之時間、地點，由乙○○或上開不詳姓名 之男子或女子，於確定借款人之信用卡確實有效無訛後，當場依據借款金額，無 實際消費行為而將不實事項登載於業務所掌管之「順德企業行」消費簽帳單三聯 單，交由附表所列之持卡人簽名，其後再依該消費金額之百分之八十七左右付款 予持卡之借款人，而由乙○○等人依該不實之第一、二聯簽帳單，填製請款單， 並將該請款單連同第一聯簽帳單持向如附表所列之發卡銀行請款，致該等銀行陷 於錯誤而付款，而詐得如附表所示之金額，並足生損害發卡銀行管理金融之正確 性。嗣於八十五年十月三日，經法務部調查局持搜索票在上址當場查獲乙○○， 並扣得信用卡刷卡收據聯等物。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄航業海員調查站報請台灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供承有於上開時地以信用卡刷卡方式，貸款給附表所 列之信用卡刷卡人，並事先預扣百分之十三利息等事實，惟矢口否認有詐欺、偽 造文書及逃漏稅捐之故意，辯稱：伊當時僅供借款人應急，並無損害發卡銀行及 聯卡中心之意圖，且借款人均清償其消費簽帳，發卡銀行及聯卡中心並未受有損 害，致不足以生損害於發卡銀行及聯卡中心，亦無為自己不法所有之意圖，伊雖
就貸款金額預扣百分之十三之利息，然扣除發票稅百分之五，年度營業稅百分之 三及聯卡中心手續費用百分之三等，伊實得僅百分之二，何來重利云云。二、經查被告於附表所列之時地以信用卡刷卡之方式，貸款給附表所列之信用卡刷卡 人，並事先預扣百分之十三利息等事實，業據證人即刷卡人林恭德於警訊時證述 及證人吳甲賢、黃淑瑛於八十六年五月二日本院前審調查時結證屬實，復有高雄 市政府營利事業登記證、特約商店約定書、民眾日報廣告單影本、特約商店基本 資料查詢表、簽帳單各一張在卷可稽，被告確有以「假消費、真貸款」等方式， 貸款予附表所列之十位持卡人等人事實甚為明確。三、按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為要件，而所謂足生損害， 係指他人有可受法律保護之利益，因而遭受損害或受有損害之虞而言（最高法院 五十年台上字第一二六八號判例參照），被告以「假消費、真貸款」等方式借貸 予持卡人，發卡銀行即有因該等刷卡人不依約清償而有受損害之虞，且被告明知 為不實事項而填製於其業務上作成之簽帳單等會計憑證，並向發卡銀行請款，且 足生損害於發卡銀行管理其金融財務之正確性。另刑法第三百三十九條第一項之 詐欺取財罪以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於 被害人整體之財產狀況有無變動則非所問，茲附表所示之人嗣後雖已向聯卡中心 清償該筆借款，仍無礙於被告詐欺取財罪之成立。四、又縱如被告所云，其以信用卡刷卡貸予急需款項之持卡人，其實際利得僅貸放金 額百分之二而已，惟查重利罪所罰者，係放貸之人乘借款人急迫、輕率、無經驗 ，而取得與原本顯不相當之重利，至放貸之人是否另有其他支出，則非所問，而 如以被告所辯，則對真正刷卡消費之特約商店言之，其亦需支付相關之手續費及 營業稅，豈非即蝕本經營；退而言之，營業稅之課徵，係針對銷售貨物或勞務或 進口貨物而為，乃本件之持卡借貸，實則無任何買賣貨物之情形可言，是被告有 重利之事實，至為明確。又被告乘借款人急迫需款之際，貸予金錢，並取得與原 本顯不相當之重利，並藉以維生，以為之常業，其為重利罪之常業犯，應無疑義 ，被告此部分之犯行，亦堪認定。
綜上所述，被告所辯各情，無非卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行堪以認定 。
五、按商業會計法之會計憑證分為原始憑證及記帳憑證，而原始憑證可區分為外來憑 證、對外憑證、內部憑證。特約商店於業務上所製作之三聯式消費簽帳單之第二 聯商店自存聯及第一聯信用卡中心留存聯、第三聯持卡人自存聯、請款單即為證 明持卡人曾經至該特約商店進行消費事項之經過而為造具記帳憑證所根據之憑證 ，並依憑證性質，分別為其商業本身自行製存之內部憑證及給與其商業本身以外 之人之對外憑證，又統一發票依其性質，分別為其商業本身自行製存之內部憑證 及給與其商業本身以外之人之對外憑證。核被告以明知不實之事項，填製會計憑 證，並持此不實之憑證向無支付該筆借款義務之發卡銀行詐取財物之方式，藉以 取得金錢及與原本顯不相當之重利，係犯商業會計法第七十一條第一款之明知不 實事項填製會計憑證、刑法第二百十五條、第二百十六條之行使業務上文書登載 不實罪、第三百四十五條常業重利罪、刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。又被告以犯重利罪為常業，係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪，而公訴人
認被告此部分係犯刑法第三百四十四條第一項之重利罪，起訴法條尚有未洽，應 予變更。又被告與「蔡坤甲」及另二名姓名年籍不詳之成年男子及女子、附表所 示之人就明知不實事項填製會計憑證、常業重利、詐欺取財部分之行為，具有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告連續業務登載不實之低度行為為行使之 高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之上開三罪，除常業重利罪外，均時間緊 密，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條連續犯之 規定，各論以一罪。被告所犯上開商業業會計法第七十一條第一款之明知不實事 項填製會計憑證、刑法第二百十五條、第二百十六條之行使業務上文書登載不實 罪間，為一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之 規定，應從較重之商業會計法第七十一條第一款之罪處斷。又被告所犯商業會計 法第七十一條第一款之明知不實事項填製會計憑證、刑法第三百四十五條常業重 利罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等三罪之間，有方法結果之牽連關係 ，為牽連犯，亦應從較重之常業重利罪處斷。又公訴人雖未起訴被告觸犯商業會 計法第七十一條第一款之明知不實事項填製會計憑證之犯行，惟本院認與公訴人 起訴之有罪部分，為想像競合犯或牽連犯等裁判上一罪關係，應為起訴效力所及 ，本院自得併予審理。
六、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告有前述之常業重利犯罪，理由已如前述 ，而原判決認被告此部份犯罪不成立，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪指摘 原判決不當，雖無理由，而公訴人上訴意旨，執前開情詞，指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告以假消費真刷卡之方式高利貸 款予急需用錢之人，影響金融信用交易秩序，且犯後否認犯行，並無悔意，惟念 及被告貪圖小利，非法貸款時間非長，賺得利息不多，反被稅捐稽徵機關罰款五 十餘萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另消費簽帳單之第二、 三聯數紙係供犯罪所用之物，雖為被告及共犯等人所有，惟未據扣案，為避免日 後執行困難，爰不為沒收之諭知。又消費簽帳單第一聯及請款單數紙雖亦係供犯 罪所用之物，惟該物業已彙交信用卡中心，已為信用卡中心所有，故不另為沒收 之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，商業會計法第七十一條第一款，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百四十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 陳吉雄
法官 江泰章
法官 周賢銳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 沈有進
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款
商業會計負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。稅捐稽徵法第四十一條
納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十五條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第三百四十五條
以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
Ａ