最高法院刑事判決 110年度台上字第275號
上 訴 人 施小龍
張泳珅（原名張福雄）
上 一 人
選任辯護人 蘇唯綸律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國109 年4月8日第二審判決（108年度原侵上訴字第3號
，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3765號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張泳珅罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、公訴不受理部分（即張泳珅有罪部分）
一、被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5 款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法 院後死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條第5款、第 398 條第3款、第387條之規定，第三審法院應撤銷第二審判 決，就該案件自為不受理之判決。
二、本件原審撤銷第一審關於張泳珅有罪部分之判決，改判論處 張泳珅對未滿14歲之女子犯強制性交罪刑（即原判決附表二 編號1、3、4所示，共3罪）及對未滿14歲之女子犯強制猥褻 罪刑（即原判決附表二編號2、事實欄一、㈢所載，共2罪） 。張泳珅不服，於民國109年4月22日合法提起第三審上訴， 而繫屬於本院。嗣張泳珅於109 年12月29日死亡，有個人戶 籍資料查詢結果可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關 於張泳珅罪刑部分撤銷，改判諭知該部分不受理。貳、上訴駁回部分（即施小龍有罪部分）
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依
據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人施小龍有 其事實欄一、㈠及其附表一（下稱附表一）所載妨害性自主 之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處施小龍對 未滿14歲之女子犯強制性交罪刑（即附表一編號1至3所示， 共3罪；附表一編號2部分，係想像競合犯對未滿14歲之女子 犯強制猥褻罪），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由。
二、施小龍上訴理由略以：㈠原審勘驗甲女（姓名年籍資料詳卷 ）警詢之影音光碟，顯示甲女陳稱上訴人未給錢予甲女後， 上訴人並未對甲女「怎樣」，又據財團法人臺灣省私立高雄 仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）函覆，甲女記憶良 好，原判決卻未說明為何不採甲女上開警詢陳述，其判決理 由不備，原判決又認甲女偵查中之證述距離案發時點較近， 記憶較為清晰，但卻不採上開施小龍未性侵甲女之陳述，其 判決理由矛盾。㈡依李美蓮、林潔欣之警詢筆錄所載，甲女 常去找施小龍祖父施正明（已死亡，經判決不受理；甲女證 述施正明亦對其性侵害），甲女亦常到施小龍住處找施小龍 女兒玩，而非對施小龍、施正明避之唯恐不及，此與甲女證 述被性侵之陳述矛盾。
三、惟查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷及證據之取捨，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述 其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。證人陳述有 部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事 實審法院本得依其職權予以斟酌，且其採取證人某部分證詞 ，為認定被告犯罪之論證時，當然排除證人其他不相容部分 所為之證詞，縱未對該證人其他不相容部分證詞併予說明何 以不可採之理由，倘僅係枝節事項而不足以動搖原判決認定 犯罪事實之基礎，而於判決結果不生影響者，即與判決不備 理由有間。原判決主要參酌甲女於警詢、偵訊及第一審之具 體證述，佐以卷附設慈惠醫院之精神鑑定報告書、慈惠醫院 關於甲女創傷壓力症候群來源之鑑定函文、財團法人勵馨社 會福利事業基金會（下稱勵馨基金會）函文及所附心理諮商 摘要報告、疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片、證人陳 ○、高○妤、賴○聖（上3 人為甲女同學）、證人吳○宗（ 即甲女國小學校校長）、楊○香（即甲女國小學校教導主任 ）、林○豪（即甲女國小導師）於偵查及第一審之證述（以
上證人之名字年籍資料均詳卷）等為證，敘明甲女所證受施 小龍強制性交及強制猥褻之各次犯行，具有補強證據可佐為 真；至於甲女為何仍會至施小龍住處找施小龍女兒玩耍，及 擅自打開施小龍住處冰箱、電視等情，原判決亦依據精神鑑 定報告書所示甲女之智能、家庭等狀況，說明甲女此舉不足 認施小龍未對甲女施以強制性交及強制猥褻之犯行，原判決 另就證人廖馨涵、周雪妍所證施小龍不在場之情如何不足為 施小龍有利之認定，及施小龍並其辯護人所持辯解如何不可 採信，已均予說理並逐一指駁。經核與證據資料及證據法則 相符，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡甲女經原審勘驗其警詢影音光碟檔案，警員固曾於詢問甲女 時稱施小龍說要給甲女錢，後來沒有給，施小龍講完這些話 後，有無對甲女「怎樣」，甲女回答「沒有啊」，警員又問 「都沒有、全部都沒有」，甲女答「沒有」，警員再問「一 次都沒有」，甲女答「沒有」，警員再次澄清問題後，再向 甲女確認，甲女即回答「有做啊」，之後甲女即均為「有做 」之陳述，並對性侵害發生之過程，為連續且具體之陳述（ 原審卷一第157、158頁）。參之甲女為上開「沒有」之陳述 前後，均陳稱施小龍以違反其意願之方式對其為性侵害之事 ，故其為上開「沒有」之陳述，顯係因警員詢問之問題不甚 明確所致，與甲女陳述之整體連貫不生影響，亦與甲女記憶 清晰與否之問題無涉，原判決所列上開補強證據既足以佐證 甲女具體陳述遭受性侵害之事實屬實，則原判決就上開警詢 過程中之枝節事項未予說明，明顯無礙其犯罪事實之認定， 當無判決理由不備或理由矛盾違法之可言。至於甲女常至施 正明家中找施正明一事，李美蓮與林潔欣於警詢所證並不相 符；李美蓮警詢之證詞內容又係施正明對甲女性侵害之事（ 警卷第29、34頁），形式上觀察均難認係有利施小龍之證詞 ，則原判決此部分之事實認定即無證據上理由矛盾之違法。 施小龍之上訴理由顯未依據卷內整體證據資料具體指摘原判 決有何違法之處，自非上訴第三審之適法理由。綜上，本件 施小龍之上訴理由猶執陳詞否認犯罪，仍持已為原判決指駁 之陳詞再事爭辯，對於原審適法之職權行使，徒以自己說詞 ，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其 上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
四、依刑事訴訟法第395條前段、第398條第3款、第387條、第30 3條第5款，作成本判決。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日