最高法院刑事判決 110年度台上字第1811號
上 訴 人 沈献欽
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國109 年11月4 日第二審判決（109 年度
上訴字第480 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度營偵
字第333 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於持有具有殺傷力槍、彈部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人沈献欽有其事實欄三所載， 於民國108 年2 月12日下午6 時30分許，在其位於臺南市○ ○區○○街00號住處，因林靖騰積欠上訴人女友侯逸欣母親 侯麗仙債務，上訴人認為侯逸欣向林靖騰催討上開債務時， 遭林靖騰辱罵，遂約同林靖騰於上開時間到該處談判，林靖 騰於該處先後遭上訴人、侯逸欣之弟侯韋帆分持柴刀、木棍 攻擊、毆打而受有如其事實欄二所示之傷害後，上訴人竟持 其於不詳時間、地點取得後未經許可持有具有殺傷力之本案 改造槍枝及子彈（下或稱本案槍、彈），接續上開傷害犯意 ，持上開改造手槍先對林靖騰之身側地面開1 槍後，再對林 靖騰之膝蓋開1 槍，致林靖騰受有右膝槍傷之犯行，因而維 持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論上訴人以修正前 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有具有 殺傷力之改造槍枝罪（依累犯規定加重其刑），量處有期徒 刑3 年10月，併科罰金新臺幣3 萬元，並諭知罰金易服勞役 之折算標準及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審關於 此部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴 人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所 為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原 判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存 在。
二、上訴人上訴意旨略稱：
1.本案係林靖騰與上訴人發生肢體衝突時，上訴人持有之柴刀 遭林靖騰搶走後，發現林靖騰腰間插有1 把手槍，乃趁林靖 騰握住上訴人柴刀之空隙，順手自其腰際抽出該手槍。嗣後
到場之侯韋帆持木棍毆打林靖騰時，因林靖騰突然向上訴人 衝過來，因上訴人患有非特定雙向情緒障礙症，以為林靖騰 要搶奪該手槍，情急之下始誤扣扳機傷及林靖騰之膝蓋，上 訴人誤傷林靖騰後旋將該手槍置於住處客廳桌上，並自住處 後門逃逸，至108 年2 月15日返回該處後，始持柴刀及手槍 到案說明。
2 林靖騰於案發後縱未供出其所受刀、槍傷害係上訴人所為， 當時在場之侯韋帆、蔡旻諺也會供出上情，尚難執此遽謂林 靖騰無誣指上訴人之意。況林靖騰於受有刀、槍傷之情況下 仍不願就醫，卻在得知上訴人供稱本案槍枝為其所有時，始 氣憤的改口指稱係上訴人對其開槍，其指訴顯有前後不一之 瑕疵，原判決卻予採信，已有未洽。而上訴人已提出林靖騰 與伊談話之錄音譯文，以證明林靖騰曾在外自稱其擁有槍枝 ，原判決卻認定其與本件扣案之槍枝無關，對上訴人有利之 前揭證據均未採信，遽對上訴人論罪科刑，殊有不當。 3.本件案發過程中，上訴人並未與林靖騰有身體接觸，然經臺 南市政府警察局鑑定結果，本件扣案槍枝上所留存之DNA 型 別與林靖騰相符，若非其長期持有上開槍枝，豈會在槍枝上 驗得與其DNA 型別相同之DNA 。若如原判決所認定，上訴人 於案發後持該扣案之手槍逃逸，為何該手槍上未驗得與上訴 人DNA 型別相同之DNA ？原判決未予詳查上開有利於上訴人 之事證，仍認定上開槍枝為上訴人所持有，其認定事實顯有 違誤云云。
三、惟按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定 ，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論 理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第 三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述、林靖騰、侯 韋帆、蔡旻諺之證述，以及扣押筆錄、扣案物品目錄表、林 靖騰之病歷、柳營奇美醫院診斷證明書、現場照片、臺南市 政府警察局新營分局偵查隊108 年2 月20日職務報告、內政 部警政署刑事警察局扣案槍、彈之鑑定書等證據資料，認定 上訴人有其事實欄三所載之未經許可持有具有殺傷力之改造 槍枝及子彈犯行，並說明：（1） 本件案發經過業據林靖騰 、侯韋帆、蔡旻諺證述在卷，所辯其開槍射擊林靖騰係正當 防衛之情並不可採（見原判決第12至14頁），且警員獲報第 一時間趕到本件案發現場時，並未在現場查獲本案槍、彈， 自上開事實已可推斷本案槍、彈應係上訴人所持有，其辯稱 離開現場時，將槍、彈置於家裡客廳桌上云云，亦不可採。 （2） 觀之林靖騰遭上訴人持刀砍傷、持槍射傷仍對上訴人 多所迴護，迄獲悉上訴人到案後竟指林靖騰攜帶槍枝，林靖
騰始指認對其開槍之人即為上訴人之歷程，俱有林靖騰之證 述可佐，可知林靖騰應無刻意誣陷上訴人之情形。況林靖騰 於案發當時若將本案槍枝掛在腰間，豈可能以搭乘計程車之 方式到上訴人住處，復於遭上訴人持柴刀砍傷時，卻未持以 防衛自己或攻擊上訴人？若果上訴人係因自衛而搶奪林靖騰 槍枝射擊，豈有於開槍後仍攜該槍枝逃亡之理？益證本案槍 、彈為上訴人所持有無訛。（3） 依前揭說明，上訴人曾經 持有本件扣案槍枝甚為明確，是該槍枝上雖未驗出上訴人之 DNA 或指紋，亦不足為上訴人有利之認定。至扣案槍枝之握 把、扳機、滑套雖殘留有與林靖騰DNA 型別相符之檢體，惟 此非無可能係上訴人與林靖騰發生衝突之過程中沾染林靖騰 之生物檢體（例如血液、皮膚組織等），隨同上訴人轉移至 該槍枝所致，尚難據此認定本案槍、彈係林靖騰攜帶到本件 案發現場（見原判決第9 至10頁）。（4） 細譯上訴人另提 出之其與林靖騰談話之錄音檔案及錄音譯文內容，林靖騰所 提及者為制式槍枝，與本案槍枝係改造手槍不同，尚難僅憑 上開錄音及譯文內容，認定本案槍、彈係林靖騰攜帶前往案 發現場，因認上訴人所辯各節均不足以採信，已依據卷內資 料詳加指駁及剖析論述其取捨之理由綦詳。核其所為之論斷 ，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴人上訴意旨置原判決 明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞，任意指摘原判決認事、 採證不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。至上 訴人其餘上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如 何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨 其有無持有本案槍、彈之單純事實，再事爭執，顯不足據以 辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其此部 分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於普通傷害部分：
上訴人提起本件上訴，並未聲明僅就原判決一部上訴，依刑 事訴訟法第348 條第1 項規定視為連同對原判決關於普通傷 害部分全部上訴，而其所犯普通傷害罪部分（經第一審、原 審均判處有罪），係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所 列不得上訴於第三審法院之案件，該部分既經第二審判決， 自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對原判決關於普通傷害 部分提起第三審上訴，難認為合法，此部分上訴亦應併予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 林 靜 芬
法 官 蔡 憲 德
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日