最高法院刑事判決 109年度台上字第5919號
上 訴 人 周國龍
兼 原 審
選任辯護人 廖晏崧律師
上 訴 人 顏品隆
原審辯護人 林冠儒律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院中華民國109年9月29日第二審判決（108 年度上訴字第
2174號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24715號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第 346 條前段定有明文。本件係上訴人周國龍、顏品隆（下稱上訴 人等）之原審辯護人廖晏崧、林冠儒律師，於法定上訴期間 內，分別為上訴人之利益，以上訴人名義具狀提起上訴，合 先敘明。
二、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，以上訴人 等有原判決事實欄認定之犯行，事證明確，因而維持第一審 就其事實欄一部分，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人 等共同犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，及相關 之沒收；事實欄二部分，論處共同犯非法販賣可發射子彈具 殺傷力之槍枝罪刑，暨相關之沒收、追徵；再分別定其應執 行刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查 、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。三、本件上訴意旨略稱：
（一）周國龍部分：
1.證人即共犯顏品隆於本案偵查、審判中所為不利於周國龍 之供述，實係受外力不當利誘所致，自不得作為周國龍本
件論罪之基礎，況其前後證詞不一，如除去顏品隆之不利 證詞外，亦無其他積極證據得證明周國龍涉有本件犯行。 原判決漏未斟酌對周國龍有利之證據，率為不利之判斷， 其採證顯有違證據法則。
2.依證人即購槍者洪瑞男之有關證詞，本案扣得之槍枝並非 周國龍所販賣予洪瑞男之槍枝，且就一般社會常情而言， 亦無以新臺幣（下同）3 萬元之價格即得購入具殺傷力手 槍之可能。況洪瑞男取得手槍後，即因未附子彈，亦無擊 發之可能，雙方即未繼續交易，是周國龍斷無販售本案扣 押手槍予以洪瑞男之情事。原判決無視有利於周國龍之證 詞及相關證據，即遽為周國龍有罪之認定，自有悖於證據 法則及經驗法則、論理法則之違法。
3.判斷槍枝、子彈是否具殺傷力，應經科學鑑定，應無僅以 肉眼判斷、臆測，惟原審徒憑上訴人等手機內之試射影片 中之手槍冒出白煙，在未能有其他積極、直接之證據可證 明該影片中之槍、彈係屬具殺傷力之違法物品，即遽認上 訴人等有共同製造本件具殺傷力之槍、彈，其判決顯有違 證據法則。
4.周國龍曾聲請傳喚合作經營玩具槍店之案外人吳敬臣、前 揭影片在場者陳威力、華山玩具店之店長及現場試射之共 犯顏品隆到庭作證，證明係試射模型槍。惟原審皆未傳喚 ，而僅於判決空泛謂並無調查必要，除未說明理由外，亦 無詳細解釋何以採納顏品隆不利之證詞，即逕為不利之判 斷，顯有違反證據法則及理由不備之違誤。
（二）顏品隆部分：
顏品隆係為販賣而製造可發射子彈具殺傷力之槍枝，其主 觀意識，製造為販賣之前行為，最後目的係為販賣槍枝獲 利，兩者應具有吸收關係。況依修正前刑法第55條牽連犯 之規定，乃係從一重處斷販賣行為，若於修法後一概以數 罪併罰處斷，難認與國民之法感情相符。原判決對同一行 為重複處罰，自有適用法則不當之違法。
四、惟查：
（一）原判決依憑顏品隆之自白及周國龍部分之供述，及洪瑞男 之證詞，並佐以在周國龍住處扣得之如原判決附表（下稱 附表）一所示改造衝鋒槍、改造手槍、槍枝半成品、如附 表二所示子彈、如附表三所示工具、行動電話等物，且參 酌臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押 物品目錄表、現場及扣押物照片5 張、槍枝零件照片，經 內政部警政署刑事警察局鑑定結果具有殺傷力之鑑定書、 照片，上訴人等A、C及B 行動電話間暨與洪瑞男行動電話
之通訊監察譯文、錄影畫面、通訊軟體對話內容、截圖、 翻拍照片（含洪瑞男之匯款單），周國龍與洪瑞男通訊監 察譯文，暨第一審勘驗賣與洪瑞男本件扣案改造槍枝結果 ，該金屬槍管與塑膠滑套接縫處有凹痕之裂縫之勘驗筆錄 、槍枝照片2 張等證據資料，認定上訴人等有本件犯罪事 實，對於其等分別在原審所為略如第三審上訴意旨之否認 犯罪辯解、相關罪數主張如何不足採，均已依據相關證據 逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證 ，從形式觀察，並無上訴人等所指摘原判決採證認事有違 背證據法則及理由不備等違法情形。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調 查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷， 自為法之所許。且我國刑事訴訟法對於補強證據的種類， 並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接 事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而關於 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本 事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決 綜據前揭證詞及鑑定結果等卷證資料，於理由貳、一、說 明：周國龍為顏品隆之房東、改槍顧問，且以出租處所內 之工具製造槍、彈，於有困難時，周國龍亦隨時提供技術 指導解決撞針、卡彈問題，並密集主動詢問顏品隆槍枝試 射之情形，且要求傳送試射改造手槍影片供其檢視，而係 用改造過放有火藥的子彈去試射，擊發後有明顯煙塵，常 人均能清楚辨別，顯非一般玩具槍枝之模型槍或操作槍所 能呈現之射擊效果。可見周國龍對於顏品隆所改造槍枝能 否正常試射裝填有火藥之「子彈」及「試射結果」均予積 極確認，其與顏品隆就製造槍枝、子彈之犯行有犯意聯絡 及行為分擔，至為明確。又周國龍已坦承有與洪瑞男約定 以3 萬元價格販售槍枝，並提供其胞弟周世傑之郵局帳戶 供匯入3 萬元一節，而顏品隆、洪瑞男則分別證稱係買本 件扣案之改造手槍，已如數匯入之3萬元由上訴人等各分1 半，嗣周國龍載顏品隆去蘆洲捷運站交槍，洪瑞男發現扣 案之改造手槍槍管有裂痕後將之退回，參互顏品隆於偵審 中所述並無不一，並與洪瑞男所證對於周國龍有以3 萬元 販賣扣案改造手槍之交易方式、時間、地點、金額及交付 之槍枝種類等情，亦均相合，且第一審勘驗扣案之改造手 槍結果，其金屬槍管與塑膠滑套接縫處有凹痕裂縫之特徵 ，亦與上述之情核悉相符，而足補強其等證述之可信性。 復就顏品隆嗣於第一審翻異前詞改稱周國龍分得1萬5,000
元，是其繳「房租」云云，係迴護周國龍之說，而如何不 足採，亦已交代其取捨之理由。況販售非法改造槍枝為犯 罪行為，難認有一定之市場價格，其售價高低亦取決於改 造槍枝品質之優劣，或買賣雙方各自之主觀認知，是周國 龍所辯3 萬元的價格顯然低於一般行情不可能買到有殺傷 力之槍枝云云，尚難遽為有利之認定。是周國龍所辯情詞 ，均無可採。本件上訴人等共同製造槍、彈，及共同販賣 改造槍枝之犯行，均堪認定等旨（見原判決第6 至19頁） 。經核係原審綜合卷內全盤資料，本諸事實審合理推論作 用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且亦有相關補 強證據足資佐證，非僅以共犯顏品隆不利之證述為唯一證 據。周國龍上訴意旨1.至3.係置原判決已明白論斷之事項 於不顧，猶執陳詞，指摘原判決有上開違法，自非適法之 第三審上訴理由。
（三）原判決已於理由貳、一、㈢敘明：顏品隆於第一審業經行 交互詰問調查完畢，屬重複聲請傳喚；而本件之改造槍彈 縱證明其原始來源並非管制槍彈情事，亦不影響所認定之 事實；況販賣槍枝所得如何交付分配及該槍枝試射情形， 均已據顏品隆證述翔實，本案事證明確，均無再行調查必 要（見原判決第19頁）。且周國龍於原審行準備程序由受 命法官問以本件有無其他證據請求調查時，業已表明請辯 護人代為回答，並於原審民國109年1月14日審判期日經審 判長問以有何證據聲請調查時，係回答「無」，有上開準 備程序筆錄、審判程序筆錄在卷可稽（分別見原審卷一第 18 5、249頁），嗣於109年9 月22日原審最後審判程序期 日，則經合法傳喚，無正當理由不到庭，而其選任之辯護 人固曾具狀請求傳訊前揭案外人吳敬臣等人到庭作證，惟 於上開審判期日審判長最後就證據調查部分詢以尚有何證 據請求調查時，辯護人係答稱「無」（見原審卷二第91頁 ），況原判決已就本件犯行之調查、認定說明詳盡，則原 審未再調查周國龍上訴意旨4.所指事項，亦無證據調查未 盡及理由不備之違法。
（四）刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之 間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係， 或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某 種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情 形而言。而槍砲彈藥刀械管制條例所定之非法製造槍枝之 犯罪行為，與非法販賣槍枝之犯罪行為間，並不具有上開 吸收關係，如其係基於販賣之意圖而製造，於刑法修正前 ，因行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法
行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名，而得依刑法修 正前第55條牽連犯之規定，從一重處斷。然於牽連犯之規 定修正刪除後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，若具有局部之同一性，或其行為著 手實行階段可認為同一者，始得認與一行為觸犯數罪名之 要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無 局部重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念 難認屬同一行為者，應予分論併罰。又行為人先後數行為 ，在客觀上係分次實行，其每一前行為與次行為，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上 ，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為 之次數、性質，以一罪一罰之。而槍砲彈藥刀械管制條例 所定之非法製造與販賣槍枝行為間，揆諸上述，既應認為 係分別之二個獨立犯罪行為，無論其販賣之意圖，係於製 造時即有之，或嗣後另行起意，均應就所犯製造與販賣二 罪予以分論併罰。依本件原判決事實欄一、二之認定，上 訴人等自107年4、5月間某日起至6月間，已由顏品隆製造 組裝附表一編號2 所示之改造手槍後，嗣因周國龍需款孔 急，與顏品隆另行共同基於販賣該改造手槍之犯意聯絡， 由周國龍於107年7月18日聯絡綽號「男仔」之洪瑞男，約 定以3 萬元價格販售該改造手槍等情。則依上開說明，顏 品隆該製造及販賣改造手槍之行為，其犯意既屬另起，即 應論以數罪。原判決以顏品隆所犯製造及販賣槍枝行為， 犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。核其法律之適用， 於法並無不合。顏品隆上訴意旨所指，容有誤會，難認係 合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人等之上訴意旨均未依據卷證資料具體指摘原判 決認事、採證及所為論斷有何違背法令，或徒憑主觀之說法 ，為不同之法律主張，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。其等上訴違背法律上之程式，應俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日