最高法院刑事判決 109年度台上字第5859號
上 訴 人 呂姿儀
呂維傑（英文姓名：AMESUR VIJAY KUMAR
共 同
選任辯護人 蕭仰歸律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國109
年8 月27日第二審更審判決（108年度上重更二字第1號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署102 年度調偵字第1612號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人呂姿儀、呂維傑（下稱上訴人等）有 其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人等共同 犯行使偽造私文書罪刑部分之判決，改判變更檢察官起訴法 條，依想像競合犯，從一重論處共同犯行使偽造準私文書罪 刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可 資覆按。
三、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠程序方面：
⒈本件依起訴書犯罪事實欄一、㈠之記載：呂姿儀明知科風股 份有限公司（下稱科風公司）與客戶間交易，係於科風公司 接獲客戶之訂購單並收取貨款（T/T in advance）以後，始 得以DELIVERY ORDER（即發貨通知）通知科風公司設於義大 利之倉庫物流業者FINSERVICE EUROPE公司（下稱 FINSERVICE 公司）人員TOMMASO SERRETTI（下稱TOMMASO） 放行貨物．．．竟未取得泰崵科技有限公司（下稱泰崵公司
）及YURAKU PTE. LTD.（下稱YURAKU公司）之訂購單及貨款 ，即與呂維傑、CLAUDIO GIUSEPPE BENCIVENGO（下稱 CLAUDIO ，另由檢察官通緝中）共同意圖為自己或他人不法 之利益及違背其職務行為，而基於偽造文書、背信及「侵占 」之犯意聯絡，由呂姿儀分別以自己之名義及偽造科風公司 代表人張峯豪之英文簽名方式，製作不實發貨通知之電子郵 件，發送予不知情之TOMMASO，TOMMASO再依指示將科風公司 所生產之太陽能模組產品（價值共計549萬1,824歐元），出 貨予YURAKU公司及泰崵公司，足以生損害於科風公司及張峯 豪等情，因認其等涉犯刑法第215條、第216條（起訴書誤載 為第210 條，下同）之行使業務登載不實文書，證券交易法 第171條第1 項第2款（起訴書誤載為第1款）、第3款之非營 業常規交易及背信等罪嫌。原判決固認上訴人等成立行使偽 造準私文書罪，惟就上訴人等被訴之非營業常規交易及侵占 等罪嫌部分，均未敘明其不另為無罪諭知之理由，自非適法 。
⒉原判決認定上訴人等出貨予YURAKU公司及泰崵公司之太陽能 模組產品價值共計607 萬3,162.32歐元，已逾越起訴書關於 犯罪所得記載之金額。原審就此擴張犯罪所得金額之認定， 並未於審判期日訊問上訴人等，使其等有辯明、辯論等防禦 之機會，復未於判決內說明其認定之依據及理由，逕以為量 處上訴人等重刑之審酌事項，均有可議。
⒊原判決就其採為認定上訴人等犯罪之諸多文書證據，其中何 者係屬於書面陳述之供述證據，何者又係以文書物質外觀之 存在，而屬物證，並未予調查審認及區分說明，無從就原判 決此部分適用證據法則之當否而為判斷。又以「證據取得過 程並無瑕疵」、「與本案待證事實間具有相當關聯性」、「 亦無證明力過低之情」及「認為以之作為本案證據核屬適當 」等關於供述證據任意性或證明力等說明，反推各該證據具 有證據能力，與刑事訴訟法第159條之5規定之本旨有違。 ㈡實體方面：
⒈原判決認定：張峯豪、CLAUDIO 及呂維傑為共同在義大利設 立電廠以銷售科風公司生產之太陽能模組產品，乃由張峯豪 以科風公司名義、CLAUDIO 以YURAKU公司名義及呂維傑以泰 崵公司名義，各依序出資55％、35％及10％，在新加坡設立 POWERCOM YURAKU PTE.LTD.（下稱POWERCOM公司），再由 POWERCOM公司轉投資設立之盧森堡POWERCOM YURAKU SA（下 稱SA公司），在義大利設立YURPOWERⅠ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ、Ⅵ、 Ⅶ、Ⅷ、ⅨSRL等8家子公司（以下合稱義大利電廠）。張峯 豪、CLAUDIO 及呂維傑並簽立股東協議書，約定依科風公司
、YURAKU公司及泰崵公司之股權比例，共同分配科風公司出 售太陽能模組產品予義大利電廠與主要經銷商價格間之差價 （下稱價差利潤分配）。而上揭8家義大利電廠，其中4家（ 第Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ號）已獲銀行核撥貸款，並已支付向科風 公司購買太陽能模組產品之貨款；另4 座電廠（第Ⅵ、Ⅶ、 Ⅷ、ⅨSRL 號）雖尚未獲准核貸，惟科風公司既已開立發票 ，其價差利潤已經確定，科風公司依股東協議書之約定，已 有給付價差利潤分配款之義務。原判決猶謂本件全部電廠之 利潤計算尚未明確，呂維傑是否得向科風公司主張全部電廠 之價差利潤分配，尚屬有疑等語，與卷內股東協議書之記載 顯然不符，已有矛盾。
⒉又關於價差利潤分配一事，張峯豪與呂維傑、CLAUDIO 3 方 曾於民國100年1月26日有所討論，但無結論，張峯豪且一再 拖延，經呂維傑、CLAUDIO 多次以電子郵件催促，張峯豪始 於同年3月1日以電子郵件表示願意以科風公司生產之太陽能 模組產品，抵銷YURAKU公司及泰崵公司應受分配之價差利潤 債權（下稱「以貨抵債」）。上訴人等歷次所為陳述，前後 或彼此間並無不一致之處。又上揭股東協議書內容，除價差 利潤分配以外，尚有關於董事報酬及電廠紅利分配等約定。 原判決一方面論斷股東協議書上之價差利潤分配條款，確係 張峯豪與呂維傑、CLAUDIO之3方約定屬實，他方面又否認有 董事報酬及紅利分配等約定，理由已嫌矛盾。況上訴人等於 原審已陳報本件YURAKU公司之價差利潤分配款為206萬7,705 歐元，相較於泰崵公司之59萬733 歐元，約為3.5比1，此與 上揭2家公司之持股比例相符。且原判決認定科風公司對 YURAKU公司及泰崵公司之折讓金額分別為3,937,90 1歐元、 2,135,261.32歐元，但並未說明其計算之依據，是否亦係依 據2家公司之持股比例而來？完全未調查、審認，自不能以2 家公司之折讓金額比例並非3.5比1，遽認張峯豪並未同意「 以貨抵債」。另上訴人等確曾於100年4月19日入境杜拜以探 視呂維傑母親，且張峯豪早已獲悉呂姿儀有離職之意，趙郁 婷亦非接辦其在科風公司業務之人，自不能僅以其未於張峯 豪來義大利時前往接機，或未親自與趙郁婷交接業務，即認 其有何不法。
⒊科風公司就本件其聲稱遭竊之貨物，並未在財務報表上列為 損失，反而列於公司推銷費用項下報銷，足以證明科風公司 因無現金可供給付，遂同意「以貨抵債」。又臺灣高等法院 106 年度金上重更一字第10號判決，認定張峯豪有隱匿科風 公司與8 家義大利電廠間關係人交易或借貸之事實，而使不 知情之科風公司財務會計人員在財務報表上為虛偽之記載。
足認張峯豪指述與呂維傑、CLAUDIO 間並無「以貨抵債」之 約定，係為迴避該案刑責所為不實之卸責之詞，不能採信。 上訴人等於原審即聲請傳喚科風公司之簽證會計師詹誠一、 朱威任，及聲請調閱該案卷宗以調查上揭有利之證據，原審 未予調查，復未說明其不予調查之理由，自非適法。 ⒋原判決認定上訴人等係為第三人泰崵公司實行背信犯行，泰 崵公司並因而取得犯罪所得，原審卻未曉諭泰崵公司負責人 即呂維傑表示意見，並依職權進行第三人即泰崵公司之沒收 程序，併有可議云云。
四、按刑事訴訟法第273 條第1項第1款規定，法院得於第一次審 判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、 輔佐人到庭，行準備程序，為起訴效力所及之範圍與有無變 更檢察官所引應適用法條之情形之處理。而檢察官之起訴書 固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有 疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準 備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確。茍法院就 起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義 之部分，經由訊問或闡明之方式，加以更正，當事人復無爭 執，則法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴 訟程序進行審判，即不能指為違法。又證券交易法第171 條 第1項第2款之罪，係規定「已依本法發行有價證券公司之董 事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司 為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。 」與同條項第3 款之罪：係規定「已依本法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益， 而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達 新臺幣五百萬元。」二者之犯罪主體、主觀意圖及客觀犯罪 構成要件，均屬有別。本件依起訴書犯罪事實欄一、㈠之記 載，略以：科風公司係公開發行股票公司，呂姿儀則係該公 司之業務助理，有為公司管理歐洲地區事務及簽名之權，係 科風公司之經理人。明知科風公司與客戶間交易，應於科風 公司接獲客戶之訂購單並收取貨款（T/T in advance）以後 ，始得以發貨通知（DELIVERY ORDER）通知科風公司設於義 大利之倉庫物流業者FINSERVICE 公司人員TOMMASO放行貨物 。竟未取得泰崵公司及YURAKU公司之訂購單及貨款，即與呂 維傑、CLAUDIO 共同意圖為自己或他人不法之利益及違背其 職務行為，而基於偽造文書、背信及「侵占」之犯意聯絡， 由呂姿儀分別以自己之名義及偽造科風公司代表人張峯豪之 英文簽名方式，製作不實發貨通知之電子郵件，發送予不知 情之TOMMASO，TOMMASO再依指示將科風公司所生產之太陽能
模組產品（價值共計549萬1,824歐元），出貨予YURAKU公司 及泰崵公司，足以生損害於科風公司及張峯豪等情。起訴法 條則引用刑法第215條、第210條之行使業務登載不實文書， 證券交易法第171條第1項第1款、第3款之非營業常規交易及 背信等罪嫌。然查，起訴書起訴法條雖敘及非營業常規交易 罪名，然依其犯罪事實之記載，則係起訴上訴人等與 CLAUDIO 共同意圖為自己或他人不法之利益及違背其職務行 為，未取得泰崵公司及YURAKU公司之訂購單及貨款，即行放 貨，而損害科風公司等特別背信罪之構成要件行為，全無任 何上訴人等與CLAUDIO 共同使科風公司與泰崵公司及YURAKU 公司間如何為不合營業常規之不利益「交易」，或如何將上 揭太陽能模組產品易持有為所有之共同「侵占」等行為之記 載。則檢察官起訴上訴人等究竟係涉犯特別背信、侵占或非 營業常規交易罪之事實部分，其記載確有不明確或疑義之處 。檢察官爰於102 年12月19日向第一審法院提出補充理由書 ，陳明刪除：⑴起訴書第3頁第4行「及侵占」之犯罪事實； 及⑵關於證券交易法第171 條第1項第1款非營業常規交易罪 部分起訴法條之記載等情，有卷附檢察官補充理由書可稽（ 見第一審檢方書類卷第1 宗第187頁、第188頁背面）。第一 審法院於同年月23日行準備程序時，經蒞庭檢察官更正起訴 之犯罪事實，詳如起訴書及102 年12月19日補充理由書（見 第一審卷第1宗第150頁背面）。上訴人等對於檢察官更正之 犯罪事實及所犯法條部分，並未爭執，且於104年5月19日提 出刑事綜合辯護意旨㈢狀，逕記載：「起訴書略以：．．． 基於『偽造文書、背信』之犯意聯絡．．．，以刑法第215 條、216條行使業務上登載不實文書，證券交易法第171條『 特別背信罪』起訴呂姿儀與呂維傑2 人」等詞（見第一審被 告書類卷第4宗第136頁背面）。則第一審法院依刑事訴訟法 273 條第1項第1款之規定，釐清本件起訴上開之犯罪事實及 所犯法條，並確認法院之審判範圍為偽造文書及特別背信罪 之後，進而論處上訴人等共同犯行使偽造準私文書罪刑。原 審復已告知本件犯罪之嫌疑及所犯罪名，詳如起訴書及歷審 判決書所載（見原審上重更二字卷第2宗第130頁），揆之上 揭說明，並無已受請求之事項而未予判決之違法。五、起訴書記載之犯罪事實係法院審判之對象，並為被告防禦準 備之範圍。為保障被告訴訟防禦權之行使，刑事訴訟法第95 條第1項第1款、第96條、第288條第3項、第288條之1及第28 9條第1項分別定有被告受犯罪事實之告知、辯明犯罪嫌疑及 辯論犯罪有無等程序上權利。即法院就起訴效力所及（擴張 ）之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，亦應踐行上開
告知、調查證據、訊問（辯明）及辯論之程序，始得為有罪 之判決。法院雖未完全踐行上揭程序，如實質上並不妨礙被 告在訴訟上之防禦權（例如，實質上已進行調查、辯論，僅 漏未告知該部分犯罪事實；或已踐行告知程序，並進行調查 證據及辯論，僅漏未訊問該部分犯罪事實），則僅屬訴訟程 序違背法令，因於判決結果並無影響，自不得執為第三審上 訴之理由。又法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍， 但於不妨害事實同一之範圍內，於踐行上開程序後，在實體 上仍得自由認定事實，適用法律。本件起訴書犯罪事實欄一 、㈠及其附表（下稱附表）記載，呂姿儀製作如附表所示不 實之發貨通知後，以電子郵件通知TOMMASO，TOMMASO再依指 示將價值共計549萬1,824歐元之太陽能模組產品出貨予泰崵 公司（型號PPV-230M6，合計7,142片）及YURAKU公司（型號 PPV-230M6，合計7,350片〈100年3月1日出貨936片，同年月 22日出貨6,414 片〉；型號PPV-216M6，合計972片）等情。 而自第一審以迄原審判決書，關於呂姿儀指示不知情之 TOMMASO 出貨之產品明細及數量，所為認定與起訴書均無不 同，並未擴張檢察官起訴關於出貨產品數量部分之犯罪事實 。至於上揭數量之太陽能模組產品總值，更一審判決書認定 為607萬3,162.32歐元（見更一審判決第5頁），原判決則認 定為2,190,723.6歐元（見原判決第4頁），均係原審依其證 據調查、取捨後自由認定事實之結果。本件原審審判長復於 109 年8月6日審理期日告知包含起訴書、歷審判決書記載之 犯罪事實，經調查本件相關之證據資料完畢後，繼訊問上訴 人等對於犯罪事實之意見，及命當事人就事實及法律依序分 別辯論後定期宣判等情，有當日之審判程序筆錄可稽（見原 審上重更二字卷第2宗第130頁以下）。則原審審判長既已就 檢察官起訴呂姿儀出貨之產品數量及更一審判決書認定之總 值一併告知上訴人等，再進行證據調查、事實訊問及辯論等 保障上訴人等防禦權之相關程序，雖未專就更一審判決認定 之出貨產品數量總值具體訊問上訴人等使其表示意見，惟上 訴人等於歷審審理程序，既均未爭執出貨產品數量之總值若 干，原審就此未予訊問，實質上並無妨礙上訴人等之防禦權 ，自無違法可指。
六、當事人基於處分權之行使，固有權明示或默示同意法院使用 傳聞證據，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之 公正，仍須審酌傳聞證據作成時之情況可認為適當者，始例 外賦予其證據能力，並非一經明示或默示同意，即可無條件 予以容許。至於如何可認為適當，則可審酌該傳聞證據之取 得是否適法、陳述者之任意性有無欠缺及證據之證明力是否
顯然偏低等，以決定其是否得為證據（刑事訴訟法第159 條 之5 立法理由參照）。此合法可信之適當性保障，包含供述 之任意性、證據取得之合法性、供述內容之可信性及證明待 證事實之必要關聯性等，均係一般供述證據適格之要件，至 於該傳聞證據之證明力如何，則屬二事，必也經合法調查， 始得作為有罪判斷之依據。原判決資為認定不利於上訴人等 之傳聞證據（含人及文書內容的供述證據），業已敘明均經 當事人同意有證據能力，及審酌各該證據取得過程並無瑕疵 ，且與待證事實具有相當關聯性，並無證明力明顯過低等具 有適當性之理由（見原判決第6頁），於法並無不合。七、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法 院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜 合卷內相關證據資料，資以認定呂姿儀於100 年3月1日上午 11時37分以前，先以電腦製作不實之出貨單、折讓單及發票 各2 份，再於其上複製張峯豪之電子簽章，用以表彰張峯豪 以其名義簽發上揭出貨單、折讓單及發票而分別出貨予泰崵 公司及YURAKU公司之意思表示。呂姿儀再於同日上午11時37 分，以張峯豪之電子信箱，寄送上揭出貨單、折讓單及發票 等電磁紀錄予呂維傑，並表示：「如前約定，附件請參見應 到期給付予泰崵公司及YURAKU公司之折讓單、發票及出貨單 。請就相關程序協調YURAKU公司及FINSERVICE公司處理之」 等「以貨抵債」之意思。呂維傑則於同年月18日將上揭開立 予YURAKU公司之出貨單、折讓單及發票等電磁紀錄，轉寄予 CLAUDIO，另將開立予YURAKU公司及泰崵公司之出貨單各1張 ，轉寄予TOMMASO 而行使之。呂姿儀亦於同年月21日19時15 分許，以其自己之電子信箱，寄送有張峯豪英文電子簽名之 出貨單2份予TOMMASO，指示伊出貨予泰崵公司及YURAKU公司 等情。並敘明：張峯豪、CLAUDIO及呂維傑3方所簽立之股東 協議書第5 條約定，科風公司、YURAKU公司及泰崵公司須於 合資公司支付全部或部分之貨款以後，始得依其持有 POWERCOM公司之股權比例結算，而為價差利潤分配。又本件 8家義大利電廠，其中4家（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ），雖已獲銀行 核撥貸款，並已全部或部分支付向科風公司購買太陽能模組 產品之貨款；但另4座電廠（Ⅵ、Ⅶ、Ⅷ、ⅨSRL）則因未獲 准核貸，尚未給付貨款。縱科風公司已開立發票，然全部電 廠之價差利潤既尚未明確，遑論股東協議書其他約定之紅利 、董事薪資、佣金或債務等具體金額之結算，YURAKU公司及 泰崵公司依約尚不得請求全部電廠之價差利潤分配。呂維傑 及CLAUDIO 雖曾多次催促張峯豪結算給付，但張峯豪並未於 100 年1月26日當場同意，或於100年3月1日自行以電子郵件
同意「以貨抵債」。故本件並無各該公司應受分配價差利潤 之具體金額，或進而約定如何「以貨抵債」等相關具體內容 之任何書面協議。且CLAUDIO於100 年1月26日之後，猶再於 同年月28日及2 月14日以電子郵件催促張峯豪給付價差利潤 。又呂姿儀指示TOMMASO 分別出貨予YURAKU公司及泰崵公司 之太陽能模組產品，在數量上相差無幾，並非股東協議書約 定之3.5比1。另呂姿儀開立予上揭2 家公司之折讓單，其折 讓金額分別為3,937,901歐元、2,135,261.32 歐元，比例亦 非3.5比1。此外，張峯豪於100年4月18日獲報違法出貨一事 ，隨即指示查明出貨明細及貨物流向，並與CLAUDIO 會面， CLAUDIO並致電TOMMASO要求配合張峯豪查明。而呂姿儀於張 峯豪親往義大利處理時，非但未依約前往接機，且突然以電 子郵件辭職，未辦理交接手續即行離職等各情，憑以論斷上 訴人等及CLAUDIO 確有共同行使偽造出貨單、折讓單及發票 等電磁紀錄之犯行明確。對於上訴人等辯稱：張峯豪於100 年1 月26日同意「以貨抵債」，呂姿儀係依據張峯豪指示， 始於100 年3月1日製作出貨單、折讓單及發票並寄送予呂維 傑，及寄送出貨單指示TOMMASO 出貨予YURAKU公司及泰崵公 司云云，究竟如何不足採信，已於理由內敘明其取捨證據及 得心證之理由。核其所為論述，俱與經驗法則、論理法則不 相悖離，亦無理由欠備情形。復說明：⑴科風公司雖係股票 上市公司，縱將本件出貨予YURAKU公司及泰崵公司部分之太 陽能模組產品，列於推銷費用項下報銷，而未依規定即時於 相關財務報表上認列損失，及於申報表上列為缺失或異常事 項申報，然此係經營者整體考量事件之相關風險及利害關係 以後所為決定，並不足以證明張峯豪確有指示呂姿儀出貨之 事實。上訴人等之選任辯護人聲請傳喚簽證會計師詹誠一、 朱威任部分，並無調查必要性（見原判決第22頁）。⑵ YURAKU公司、泰崵公司因本件取得之太陽能模組產品，雖屬 第三人取得之犯罪所得，然均未經扣案。YURAKU公司復為外 國公司，日後執行沒收或追徵，有其實際困難。科風公司就 本件糾紛，已對泰崵公司提起民事訴訟，現由法院審理中。 科風公司並具狀同意本件不須通知泰崵公司及YURAKU公司參 與沒收程序及沒收犯罪所得，檢察官亦當庭表示同意，爰依 刑事訴訟法第455條之15第1項規定，不諭知沒收或追徵上揭 犯罪所得。核均屬原審採證認事及調查職權之適法行使，難 謂有何違法可指。又卷查上訴人等於原審並未聲請調取臺灣 高等法院106 年度金上重更一字第10號全案卷宗，上訴人等 此部分之指摘，核與卷內資料不符，亦非適法之上訴第三審 理由。
八、綜上，上訴人等上揭上訴意旨，核係就原判決本於證據法則 適法論斷之事項，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指 摘為違法，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明 ，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上 訴人等想像競合犯刑法第342 條背信罪部分，核屬刑事訴訟 法第376 條第1項第5款所定不得上訴第三審之案件，其想像 競合之重罪（行使偽造準私文書）部分之上訴既不合法，則 對於此不得上訴第三審之部分，即無從審究，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
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