最高法院刑事判決 109年度台上字第5530號
上 訴 人 翁阿輝
選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
蔡涵如律師
上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院
中華民國109年2月19日第二審判決（108年度金上訴字第2號，起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第820號、107 年度偵
字第7942號、108 年度偵緝字第72號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人翁阿輝有如其事實欄所載共同犯銀行法第 125條第1項前段之非法經營銀行業務（下稱非法經營銀行業 務）及公司法第19條第2 項之非法以公司名義經營業務等犯 行，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判仍依 想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同犯非法經營銀行業 務罪，處上訴人有期徒刑3年2月，暨諭知相關之沒收及追徵 ，已詳述其所憑之證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱 有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其 判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：
⑴原判決並未審酌證人王秀菊、陳許秀末、楊許秀英、林淑文 、戴莘蓁及方宣茹等人所證，其等於宏盈國際貿易有限公司 （下稱宏盈公司）舉辦春酒時；至該公司設於高雄市九如一 路之辦公室或柬埔寨參觀工廠時，並未看到上訴人在場介紹 相關投資事宜等有利於上訴人之證詞，以及證人吳樹權所證 該公司實際上係劉純其依翁永華在世前之模式營運，上訴人
並未指示如何發放紅利之證詞，復未說明何以不採納各該證 述之理由，即遽行認定上訴人就非法經營銀行業務等犯行， 與其餘共同被告有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯， 且係主導其事者，有違背證據法則及理由欠備之違誤。 ⑵關於原判決附表（下稱附表）二編號7 所示上訴人對被害人 方宣茹吸金新臺幣（下同）3萬3,000元部分，並無匯款資料 可佐，原判決遽行認定上訴人有此部分之犯行，其採證認事 有違證據法則。
⑶上訴人所為否認犯罪之辯解，係其訴訟上防禦權之正當行使 ，原判決於科刑時審酌上訴人否認犯行之犯罪情狀，據為從 重量刑之依據，率認其犯罪後態度不佳；又上訴人於案發後 並未逃亡，反與被害人達成和解，儘可能賠償渠等損失，獲 致被害人之原諒，與劉純其逃亡躲避之情相較，實情輕法重 ，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決未據以酌量 減輕，所為量刑過重，有適用法則不當之違法。四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存 在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即 無違法可言。又不同證人就是否見聞待證事實所為不一致之 供述，既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，而採納其中 有見聞待證事實之證人的供述，而不採取未見聞待證事實之 證人的供述為有利於被告之認定，此乃證據取捨之當然結果 ，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審 理由。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其 綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論 而為判斷，應認適法。又證據法所謂之佐證法則，係指除被 告、共犯、證人等單一供述證據外，須有其他證據足資補強 各證據之證明力而言，其所補強者，非以事實之全部為必要 ，只須因補強證據與供述證據之相互利用，而足使犯罪事實 獲得確信者，即足當之。
⑴本件原判決主要係依憑上訴人於檢察官偵訊及第一審審理時 、證人即同案被告劉純其（通緝中）於偵查時、證人即同案 被告吳樹權（經原審判決確定）於原審審理時所一致供稱： 上訴人係宏盈公司之負責人，並指派吳樹權回臺灣處理該公 司之相關帳務，上訴人亦提供其在台北富邦銀行板橋分行所 開立帳號為000000000000號之帳戶（下稱Ａ帳戶）供投資人 匯入投資款，該帳戶係上訴人保管使用，上訴人並指示吳樹 權另開立合作金庫商業銀行九如分行帳號為 0000000000000 號之帳戶（下稱Ｂ帳戶）供轉帳匯款之用，劉純其和上訴人
見面時均有報告公司運作狀況及投資者之訊息，上訴人知悉 宏盈公司有吸收會員資金及按月發放紅利之事，故上訴人為 發放紅利給投資人，乃自Ａ帳戶或其子翁暐傑之另一帳戶匯 款至Ｂ帳戶，再由吳樹權從Ｂ帳戶匯款予會員，而上訴人亦 曾多次前往宏盈公司設於高雄市九如一路之辦公室與投資人 溝通，並保證投資事業會持續進行，每個月會員之紅利均會 按約給付；證人即同案被告莊捷淩（原審判決確定）、證人 即投資人黃耀宗、李省、陳金炎等人分別於檢察官偵訊及第 一審審理時證述：上訴人曾參加宏盈公司舉辦之春酒，在場 被介紹為宏盈公司之老闆，並上臺致詞說投資遠景很好，將 來會上市上櫃，且在宏盈公司高雄市九如一路辦公室與渠等 溝通，並保證會負起責任，又在渠等參觀柬埔寨工廠時，在 場介紹各等語；佐以附表一各編號所示林巧汝等投資人、附 表二編號1至9所示吳月英等投資人之證述及所提供附卷之各 該匯款資料、金融帳戶交易明細資料、投資說明及簡報，以 及卷附之上訴人、翁家鴻（上訴人之姪子）、翁暐傑等3 人 如附表一、二所示帳戶開戶資料、交易明細表、繳款收據與 證明，及其上有翁阿輝署名之投資憑證等證據資料，因而認 定上訴人主觀上知悉並有共同參與非法以公司名義經營業務 及非法經營銀行業務之犯行，復對於上訴人所辯各節，何以 均不足以採信，亦在理由內詳加指駁，並就同案被告吳樹權 所證：上訴人未指示要發放多少紅利，此部分均係依劉純其 計算之比例發放，上訴人之意思應是帳目問題之先決條件要 弄清楚後，才要接手宏盈公司等情，不足為有利於上訴人之 認定的理由（見原判決第15至17頁）。核原判決所為論斷說 明，俱有卷內各證據資料可稽，尚與客觀存在之經驗法則及 論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原判決採證認 事職權行使之事項，自不得任意指為違法。至於部分投資人 於宏盈公司舉辦春酒、投資人至該公司高雄市九如一路辦公 室瞭解投資情形，或至柬埔寨工廠參觀時，有看見上訴人在 場介紹、說明，而部分投資人未見到上訴人在場介紹、說明 等情，因各該投資人囿於時間、場所位置及所觀察之重點等 差異，其等所見聞者未必均相同，是原判決採取有見聞者之 供述內容，而因其他投資人未見聞上訴人於各該場合在場說 明介紹，自無從採取未見聞者之證詞為有利於上訴人之認定 ，於法並無不合。
上訴意旨⑴泛言指摘原判決有理由欠備之違法云云，依上開 說明，並非適法之上訴第三審理由。
⑵原判決認定附表二編號7所示方宣茹交付「現金」3 萬3,000 元予莊捷淩等情（按係檢察官函請併辦部分），此有方宣茹
於調查人員詢問時陳明：伊投資66萬元（即2 萬美元），分 別於101年8 月31日匯款29萬7,000元（即同附表二編號12所 示之投資款）至上訴人之姪子翁家鴻合作金庫商業銀行大順 分行帳戶，所餘該款項係事後拿到宏盈公司位於高雄市三民 區九如一路之辦公處所交給莊捷淩收取，另於102年3月15日 匯款33萬元至上訴人之Ａ帳戶等語（見調查卷第62頁）；並 有卷附方宣茹分別匯款33萬元、29萬7,000元之匯款申請單2 紙、投資各1萬美元之投資憑證2紙可佐（見調查卷第65至67 頁）。又上開3萬3,000元之投資款係「現金」交付，自無上 訴意旨所指匯款資料可憑，且此係補足附表二編號12所示投 資款29萬7,000 元（按此係上訴人之弟翁永華掌控公司時期 之投資款）合計為33萬元，宏盈公司始於事後出具上開1 萬 美元之投資憑證（印有宏盈公司負責人「翁阿輝」名字）， 原判決採取方宣茹所證上情而為前揭認定，自屬有據。至原 判決漏未勾稽並敘明上情，雖未盡周妥，惟顯然不影響於判 決結果，不得執為上訴第三審之理由。
上訴意旨⑵泛指原判決認事用法違背證據法則云云，係屬誤 會，並非合法之第三審上訴理由。
(二)關於刑之量定（含是否有情輕法重而得依刑法第59條規定酌 減其刑），事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘 科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所 列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所 規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例 、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限）， 即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。 被告單純否認犯行，因係其訴訟上「不自證己罪原則」之踐 行，固不能執為科刑時從重量刑之因子，俾免侵害其憲法上 所享有之訴訟權。若僅敘述被告犯後否認犯行之犯罪情狀， 未據以從重量刑，難謂有何就被告單純行使訴訟上防禦權， ，遽認被告犯罪後態度不佳，而採為從重量刑之審酌事項。 本件原判決就上訴人所犯如其事實欄所載共同非法經營銀行 業務罪，量處有期徒刑3年2月，已以行為人之責任為基礎， 並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括其居於支配地位、嗣 後倒閉使投資人損失慘重、犯後否認犯行、與被害人達成和 解協議，但僅賠償少部分金額等犯罪情狀），詳加審酌及說 明，並特別敘明上訴人係首謀，與受僱職員情況不同，而違 法向大眾吸金，使多數人受害，侵害社會金融秩序甚鉅，雖 有與被害人等和解，但各被害人和解所取回之數額不多，與 原投資數額相比，被害人等仍損失慘重，情形在客觀上顯無 一般人認為情輕法重而有可憫恕之情，不符刑法第59條酌量
減輕其刑之規定，既未逾越其所犯銀行法第125條第1項前段 之罪的法定刑度，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例 及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。至原判決所載上訴人 否認犯罪一情，依其理由載敘：「犯後否認犯行，實應非難 ，......。」等旨，原判決並未採為從重量刑之依據，此觀 上訴人所犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪 ，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，原判決僅量處 近於法定最低本刑之有期徒刑3年2月，足見原判決並未以上 訴人單純否認犯行為由而從重量刑。
上訴意旨⑶指摘原判決量刑違法云云，顯係就原審量刑裁量 職權之適法行使，依憑自己主觀之意思而任意指為違法，要 非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量 刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項， 漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合，依據首揭說明，應認本件關於非法經營銀行業務 之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。另實質上或裁判上一罪關係之一部不 得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分 之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經 提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為 不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實 體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併 為實體上審判。本院既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴 人得提起上訴之銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業 務罪部分之上訴，則原判決認定上訴人想像競合所犯具有裁 判上一罪關係之公司法第19條第2 項之非法以公司名義經營 業務罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定經第 二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關 於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日