最高法院刑事判決 109年度台上字第1491號
上 訴 人 黃飛鴻
選任辯護人 蕭仰歸律師
上 訴 人 蕭國幹
選任辯護人 王韻茹律師
上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年5月9日第二審判決（107年度金上訴字第27號，追加起訴
案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第18096號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人黃飛鴻、蕭國幹有其事實欄 所載違反銀行法犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人蕭國 幹部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處蕭國 幹共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（累 犯）罪刑及為相關沒收之諭知；另維持第一審論處上訴人黃 飛鴻共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務（ 累犯）罪刑部分之判決，駁回檢察官對此部分及黃飛鴻在第 二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在 偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立 法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與 相關犯罪之所得而設。惟若無犯罪所得，自無所謂自動繳交 全部犯罪所得之問題，解釋上此時祇要在偵查中自白，即應 認有上開減刑規定之適用。又所謂在偵查中「自白」，係指 被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部 分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述 而言，亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要 。原判決認定黃飛鴻有加入英國必贏博彩娛樂集團（下稱必 贏集團）推出之投資方案，招攬蕭國幹、胡睿傑為其下線， 透過參加說明會或以個別遊說之方式，陸續鼓吹不特定之投
資人加入必贏集團投資，約定必贏集團每日給付投資金額 0 .83 ％利潤，滿30日可領取投資金額25％利潤，最高可領取 到投資金額200％ 利潤之靜態收入，介紹投資人加入會員， 可取得推薦獎金、雙軌對碰獎金、領導對等獎金、見點獎金 、對沖獎金等動態收入，使其附表（下稱附表）一至四所示 之人投資成為會員，向不特定投資人收受投資款項之犯行。 而稽之黃飛鴻於偵查中對其向蕭國幹、胡睿傑、張崑宗等人 介紹必贏集團之投資方案，其等投資後復陸續招攬不特定多 數人投資，並提供匯款帳戶或經手部分投資款項之事實，供 承不諱（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第660號卷第48 至49頁），原判決亦認上開事實業據黃飛鴻於偵查時供述在 卷，及黃飛鴻無因本案投資獲有實際利益等情（見原判決第 11頁第17行、第34頁倒數第6 行以下），如若所認無訛，則 其於偵查中所供承之內容，是否已符合前揭自白減刑規定之 要件？原判決並未敘明其理由，已有未合。又參酌原判決事 實記載：必贏集團之投資方案係約定，投資期間為8個月，4 個月可回本，8個月可賺取1倍投資利潤，若有招募新會員入 會時，亦可領取相關獎金，於每月1日、11日、21 日可領取 獲利等情（見原判決第4 頁第15行以下），及黃飛鴻於警詢 、偵查、第一審時供稱：（是否因介紹下線加入賺取動態獎 金？）或多或少是有…，後來的點數累積起來換算新臺幣應 該有數百萬元；一開始投資新臺幣（下同）15萬元，後來有 賺錢就投資50萬元，我的部分本金都有拿回來；拿到組織獎 金後，又拿25至30萬元投資，原位子又升等到50萬（裡面有 一半是用獎金支付的）等語（見臺灣新北地方檢察署104 年 度偵字第660號卷第49頁、臺灣高雄地方檢察署104年度偵字 第9845號卷第16頁反面、第一審卷二第50頁），以上所供若 屬非虛，則黃飛鴻長達數月所為本件非法吸金行為，是否確 無實際取得犯罪所得而毋庸宣告沒收或追徵？似非無疑，究 黃飛鴻有無因本件犯罪而有所得？除與黃飛鴻本件犯罪所得 有無及其金額認定有關外，亦攸關其是否得依前開自白規定 減輕其刑，原判決未詳查究明，即認黃飛鴻並無因本案獲取 利益，非無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備 之違法。
㈡、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均 為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪 科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定 之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之 間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致， 或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之
當然違背法令。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據不 相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。 ⒈原判決事實欄二、三及附表一編號1、附表四編號1認定黃飛 鴻受劉鎮宇招攬以15萬元加入必贏集團投資方案，嗣陸續追 加投資金額合計40萬元，及蕭國幹受黃飛鴻招攬以15萬元加 入必贏集團之投資方案，嗣後追加投資至115 萬元等情（見 原判決第3頁倒數第8 行以下、第6頁倒數第11行以下、第42 、49頁），惟參黃飛鴻於偵查、第一審時供稱：我是投資15 萬元的單位，共投資60萬元；拿到組織獎金後，又拿25至30 萬元投資，升等到50萬等語（見104年度他字第660號卷第48 頁反面、第一審卷二第50頁）；及蕭國幹於第一審供稱：我 約投資200多萬元，一開始投資15萬元，隔了2個月投了4 個 50萬元，這200萬中的100萬元是組織制度獲得的獎金等語（ 見第一審卷二第47頁），原判決上開認定，似與卷證資料不 相適合，已有證據上理由矛盾之違誤。
⒉原判決事實欄三認定蕭國幹於「民國103年5月」間受黃飛鴻 招攬以15萬元加入必贏集團之投資方案，成為黃飛鴻下線成 員（見原判決第6頁第21 行以下），理由欄說明依憑蕭國幹 於偵審中供述：黃飛鴻於103年5月10日說必贏集團投資方案 ，當時伊沒有錢，黃飛鴻借15萬元讓伊加入；伊103年5月初 投資的，…一開始投資15萬等語（見原判決第16頁第5 行以 下），惟附表四編號1⑴卻記載蕭國幹首次投資時間為「103 年6月13日」（見原判決第49 頁），並於理由欄三、㈥說明 「蕭國幹於103年6月至7月間以115萬元加入必贏集團投資方 案（詳附表…四編號1）」等情（見原判決第33頁第15 至17 行），其事實之認定顯與附表記載、理由說明前後不相一致 ，有理由矛盾之違法；又附表四編號1 所認蕭國幹於「 103 年6 月13日」始投資15萬元加入必贏集團乙情，倘若無訛， 則附表四編號3⑴所示葉幼於「103年6 月10日」經蕭國幹招 攬投資加入必贏集團等情，是否屬實？蕭國幹如何能於其加 入該集團前即招攬葉幼成為其下線成員？黃飛鴻就蕭國幹此 部分犯行何以能謂有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯關 係？均非無疑。原審未詳予究明，遽為黃飛鴻、蕭國幹不利 之認定，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。
㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。又於起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之 案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立 犯罪或行為不罰者，自應於判決內說明該部分何以應不另為 無罪諭知之理由，不能自行臆測起訴書所載之犯罪事實出於
「誤載」，而逕予減縮後加以判決。
⒈本件追加起訴書犯罪事實欄二及其附表一編號1、2、4 記載 黃飛鴻招攬投資人「張崑宗」、「陳文穎」、「郭永渝」加 入必贏集團投資入會之時間、金額，分別為：「103年5月間 、230萬元」、「103年6月至同年8月、30萬元」、「103 年 5月間、50萬元」（見追加起訴書第2、8至9頁），然原判決 附表一編號2、3、5 則記載「張崑宗」、「陳文穎」、「郭 永渝」投資時間則分別為「103年5月2日至同年7月6 日」、 「103年8月22日至同年9月間」、「103年8月20日至同年9月 9日」，除與起訴書所載之犯罪時間並不一致，且其中陳文 穎、郭永渝之投資金額「110萬元」、「302萬5000元」（見 原判決第42、43頁），似已超出起訴書所載之投資金額，且 參證人郭永渝於偵查時證稱：我總共投資50萬元，另有幫郭 金樹、林桂霞匯款，郭金樹投資15萬元，林桂霞投資15萬元 等語（見臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第660 號卷第14 頁），倘屬無訛，郭永渝似僅投資50萬元，如加計郭金樹、 林桂霞投資金額，至多僅為80萬元，究張崑宗、陳文穎、郭 永渝各係何時投資、金額若干？郭金樹、林桂霞之投資金額 是否已一併計入？此攸關黃飛鴻、蕭國幹參與吸收資金數額 之計算，亦為原判決據為量刑標準之一，原判決未詳予說明 ，逕計入本件非法吸金之總金額，稍嫌速斷，併有調查未盡 及理由欠備之違誤。
⒉又追加起訴書犯罪事實欄三及其附表二編號3 所載「涂林德 媛」加入必贏集團會員，投資金額為「115 萬元」（見追加 起訴書第2至3頁、第9 頁），然原判決事實欄三及其附表四 編號4則認定「涂林德媛之投資金額為65 萬元」等情（見原 判決第6至7頁、第50頁），乃原判決對於超過其認定投資金 額部分（即115萬－65萬），是否成立犯罪及其依據為何？ 未於判決內說明論斷，即謂「追加起訴書誤載為115萬元」 云云，依上說明，亦有理由欠備之違誤。
㈣、按現行（107年1月31日修正公布施行，同年2月2日生效）銀 行法第136條之1規定，係刑法沒收規定之特別規定，依該條 規定，有關犯罪所得沒收、追徵範圍，除刑法沒收以「實際 合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，尚有「應發還被 害人或得請求損害賠償之人」的部分。基此事實審法院雖已 查明犯罪行為人之犯罪所得部分，倘仍有應發還被害人或得 請求損害賠償之人之情形，為貫徹修法之目的，就犯罪所得 （如有實際發還者，列入扣除而不予沒收），應依上開條文 所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條 件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之
人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。 原判決雖說明本案宣告沒收犯罪所得之範圍，適用銀行法第 136條之1、刑法第38條之1第3項規定，而諭知沒收、追徵蕭 國幹之犯罪所得30萬元，復說明該款項包括靜態收入及動態 收入等情（見原判決第36、37頁），惟被害人賴世傳、黃碧 娥均主張彼等尚未取回各投資之款項，有卷附其所提刑事陳 述意見狀可參（見原審卷一第503 頁），則蕭國幹之犯罪所 得有無「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之情形？原 判決未說明釐清，即宣告應予沒收、追徵，同有調查未盡及 理由欠備之違法。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕
法 官 鄧 振 球
法 官 宋 松 璟
法 官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日