最高法院刑事判決 108年度台上字第3574號
上 訴 人 陳相伯
選任辯護人 鄭錦堂律師
李保祿律師
上 訴 人 陳仲明
選任辯護人 孫銘豫律師
陳貽男律師
葉建廷律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國108年7月23日第二審判決（106 年度上訴字第2626號，
起訴案號：臺灣士林地方檢察署103 年度偵字第2173、6902號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳相伯犯公務員登載不實罪部分、陳仲明犯行使公務員登載不實罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。 理 由
一、本件原判決認定上訴人陳相伯、陳仲明（下稱上訴人等）分 別有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於論處陳相 伯犯刑法第213條之公務員登載不實罪刑（處有期徒刑1年 6 月）部分之判決，駁回其在第二審之上訴；撤銷第一審關於 陳仲明部分之科刑判決，改判仍論處陳仲明犯刑法第216 條 、第213 條之行使公務員登載不實罪刑（累犯，未予加重其 刑，處有期徒刑1年6月）。固非無見。
二、惟查：
(一)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎 ，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記 載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始 足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為 理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不 備。又刑法第213 條公務員登載不實公文書罪，係以公務員 明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生 損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件。上開規定所謂之「 明知」，係指刑法第13條第1項之直接故意而言，同條第2項 之間接故意，不包括在內。故論處上開罪名之判決書，對於 該公務員登載之公文書，其主觀上是否明知為不實之事項，
該公文書是否為其職務上所掌管或具有製作權限之事實，均 須於事實欄記載明確，並於理由內說明憑以認定之依據，使 事實認定彼此間及事實認定與理由說明間，互相一致，始足 為論罪科刑之依據。
1.依原判決事實及理由記載，原判決所指不實文書，似指卷附 民國98年2 月17日會勘紀錄。然該紀錄項載記錄人為彭志雄 ，至上訴人陳相伯、陳仲明與林瑞圖等人則簽名於會勘單位 及人員欄，則會勘紀錄之製作者為何人，自關係事實認定及 法律適用。原判決並未釐清說明，自不足為適用法令之依據 。
2.依會勘紀錄結論項所記載之內容，原判決似認定其中「現場 隱蔽無法實際勘查井位」部分乃不實事項，然又謂因此段文 字敘述，連同結論項所載在場者之陳述，將使溫泉業務承辦 人員產生錯誤判斷。果爾，會勘時，關係本件業者經營溫泉 業是否合法之溫泉井位究在何處？是否為上訴人等所明知， 即關係有無直接故意之認定，事實欄自應明白認定並於理由 內為說明，始足為論罪之基礎。
3.原判決似以上揭會勘紀錄記載「現場隱蔽無法實際勘查井位 」及結論項下其他在場人之陳述，認定陳相伯有公務員登載 不實之犯行。然依理由欄貳、二、（三）、4.、7.載敘：「 被告陳相伯會勘紀錄所載內容，係與在場人討論之結果，為 被告陳相伯、陳仲明於偵查中所自承，核與證人彭志雄於調 查處及偵查中、證人黃景煌於偵查中、證人許世傳於調查處 所述相符；證人傅書淵於調查處亦證稱：林瑞圖有發言表示 說會勘紀錄應該怎麼填等語…被告陳相伯亦承認：『現場隱 蔽』是現場討論出來的，是林瑞圖建議的」、「…陳相伯於 98年2 月17日會勘時，明知溫泉井口已被新鋪設之水泥覆蓋 ，其無法查看溫泉井口以判斷新舊，…其在無法判斷溫泉井 新舊之狀況下，大可先就徵收溫泉取供費用部分製作會勘紀 錄，迨被告陳仲明除去覆蓋在溫泉井口上之水泥後，再改期 會勘溫泉井口，然其卻不如此行事，反接受議員林瑞圖之建 議，未據實記載溫泉井口已遭新鋪設之水泥覆蓋，無法查看 ，及其亦無法判斷該溫泉井新舊等字，而記載『現場隱避無 法查勘井位』之不實事項…」等旨（見原判決第15頁至17頁 ），似非全出自陳相伯之授意或意見，則其他在場人所提出 之意見及彭志雄製作上揭會勘紀錄時，對於原判決所認定為 不實事項之主觀認知為何？似關係本件陳相伯係單獨或共同 犯罪及是否利用無犯罪認知之彭志雄而犯罪之認定，原判決 未予說明，難謂無調查未盡及理由不備之違法。(二)審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以
注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨 而為判斷；證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難 遽為被告有利或不利之認定。且對於證人前後所為矛盾或歧 異之供述，如何本於經驗、論理法則判斷其證據價值即證明 力，以定取捨暨因此所形成之心證，均應於判決內加以闡析 論敘，以憑認定事實。否則如就此等證據未加取捨，全部採 為認定犯罪事實之依據，或僅論列其中一面，卻置他面於不 顧，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及判決理由不備之 違法。
1.原判決會勘紀錄所記載「現場隱蔽無法實際勘查井位」為不 實事項，係以證人彭志雄於調詢、偵查及第一審之證詞為證 據。惟卷查：依原判決之認定，系爭溫泉井口係位在游泳池 旁（位於臺北市○○區○○段0○段000地號土地上），並經 陳仲明於第一審提示之現場圖上標示其位置在卷（見原判決 第12頁至第13頁），然稽之證人彭志雄於調詢、偵查及第一 審證稱：「（問：前述溫泉井的詳細位置為何？）貴子坑鄉 村俱樂部的正門前方，靠近停車場邊的地方」、「…印象中 水泥蓋起來的溫泉井孔路徑延伸方向是往儲存井的方向…（ 證人繪製示意圖）」、「（問：本件進行會勘時，是否有請 業者帶路或請何人帶路去找溫泉井口在何處？）沒有，業者 說被水泥蓋住了，溫泉井口在廣場門口而已，不用帶路。（ 問：所以本件業者有指給你們看溫泉井口就在廣場的位置並 被水泥蓋住了？）是」等語（見偵字第2173號卷一第90頁、 第99頁至第100頁、第一審卷二第196頁至第197 頁），則證 稱系爭溫泉井口位於該俱樂部正門前方之廣場位置。細繹上 開原判決所依憑經陳仲明標示系爭溫泉井口位置之現場圖（ 見第一審卷四第76頁），及陳仲明於原審提示之航空圖上所 標示之儲水槽（甲）、水泥埋覆溫泉水管（乙）、溫泉井（ 丙）等位置（見原審卷二第15頁），果若無訛，則系爭溫泉 井口似確位在原判決所認定之游泳池旁（按即陳仲明標示丙 之位置），此與證人彭志雄上開所指鋪設水泥之廣場門口（ 按即陳仲明標示乙之位置），二者似非同一區域。 2.再衡之會勘時間為98年2 月17日，證人彭志雄於調詢、偵查 及第一審陳述時，則為102年5月7 日之後。證人彭志雄供述 時之記憶，是否依然深刻如新？有無情節誤植或地點錯置？ 均攸關其所陳述情節與事實是否相符。自應與卷內其他證據 資料相互勾稽比對，並根據經驗法則及論理法則之推理作用 而為認定，始足採為證據取捨評價之基礎。卷查，證人彭志 雄上開證稱陳仲明於會勘時有告知系爭溫井口遭水泥覆蓋， 且當時有實際勘查到該井口遭水泥覆蓋等情，核與：⑴證人
即在場參與會勘之前監察委員周哲宇於調詢、第一審證述： 「（問：…當日會勘有無勘查溫泉井？…）當天並沒有對溫 泉井進行會勘…」、「（問：陳仲明有無指出貴子坑鄉村俱 樂部使用的溫泉井位置？）也沒有。…（問：所以會勘當日 並沒有會勘你方才所說的溫泉井？）沒有。…（問：會勘當 日，有無任何人提到溫泉井位置在哪裡？）沒有」等語（見 偵字第2173號卷三第16頁、第一審卷二第117頁至第118頁、 第127頁至第128頁）；⑵證人即在場參與會勘之臺北市北投 區中和里里長黃景煌（原名黃塗松）於調詢時證述：「（問 ：…當日會勘有無勘查溫泉井？該井是否遭到隱蔽？）都沒 有」等語（見偵字第2173號卷三第37頁）；⑶證人即在場參 與會勘之臺北市北投區秀山里里長傅書淵於調詢及偵查中證 稱：「（問：…當日會勘有無勘查溫泉井？該井是否遭到隱 蔽？）當時並沒有會勘到溫泉處…。（問：前開會勘紀錄所 載洗磁土專用區域是否即在高爾夫球場的上方？有無井位？ 是否為溫泉井？）是的，該位置並無溫泉井…。（問：〈提 示臺北市○○區○○段0○段000地號內溫泉井等示意圖1 份 〉該示意圖中之溫泉井是否係你於98年2 月17日參與會勘之 溫泉井位？）…當時並沒有會勘該區域」、「…調查員所講 的井位，我沒有印象，我印象中，調查員…所提供示意圖顯 示的那個井位，應該是在游泳池的旁邊」等語（見偵字第21 73號卷三第63頁至第64頁、第76頁），均證稱陳仲明並未於 會勘時指出系爭溫泉井口位置，且亦未實際至該地點勘查等 情，有彼此供述矛盾之齟齬。佐以，觀之證人彭志雄於會勘 時所拍攝之會勘照片及其於偵查中手繪之示意圖（見第一審 卷二第207頁至第220頁、偵字第2173號卷一第100 頁），似 僅廣場前之停車場區域，有鋪設長條形水泥之痕跡（按即陳 仲明標示乙之位置），此外即無足以擔保證人彭志雄證詞為 真實之其他佐證。原判決未區辨彭志雄所指系爭溫泉井口之 位置，與其認定之游泳池旁，分別位在不同區域，竟採納相 互齟齬之證據資料，作為認定上訴人等上開刑責之判決基礎 ，即有證據上之理由矛盾之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。 原判決上開違背法令之情形，已影響於事實之確定，本院無 可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日