智慧財產法院刑事判決
109年度刑智上訴字第29號
上 訴 人 范仕賢
即 被 告
選任辯護人 黃敬唐律師
劉尹惠律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院109年度智訴
字第4號，中華民國109年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方檢察署107年度偵字第7290號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於范仕賢部分撤銷。
范仕賢共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共拾罪，均處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案之仿冒ADIDAS鞋子共玖拾玖雙、仿冒NIKE鞋子共柒拾柒雙、發票參拾肆張、進貨單參拾參張、海關進口貨單肆拾壹張、手寫價目表參張均沒收。
犯罪事實
一、范仕賢、巫宣慈（業經原審判決確定）係男女朋友，其等均 明知如附表1 所示之商標（附表1 編號1 、2 商標，以下合 稱ADIDAS商標，附表1 編號3 商標下稱NIKE商標）業經附表 1 所示之公司分別向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核准 取得商標權，並指定使用於鞋子、各種靴鞋等商品，現均仍 於商標權期間內，未經附表1 所示商標權人之同意，不得於 同一商品使用相同之商標，亦不得明知為仿冒商標之商品而 販賣。竟共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公 眾散布之詐欺取財及以網路方式販賣仿冒商標商品之犯意聯 絡，自民國106 年5 月間某日起，陸續向大陸地區某真實姓 名年籍不詳之成年人以每雙新臺幣（下同）1,600 元至1,70 0 元不等之價格購買使用相同於ADIDAS商標、NIKE商標之鞋 子並持有之，繼而於附表2 所示日期，在范仕賢位於新竹市 ○區○○○街00巷00○00號九樓之2 住處、巫宣慈位於新竹 市○區○○路000 巷00號等處，以手機或電腦設備連結網際 網路，使用巫宣慈申設臉書「○○○○○○○○○○○○○ ○○」或「○○○○○○○○○○○○○○○」臉書粉絲頁 進行網路直播競標拍賣上開鞋子，由巫宣慈主持臉書直播， 並向買家佯稱所賣鞋子為正品，范仕賢則使用粉絲頁線上回
應處理客戶訂單等相關事宜或使用暱稱「○○○」刊登販賣 仿冒商標商品之訊息，以此方式供不特定買家選購，致如附 表2 所示之人陷於錯誤而下標購買如附表2 所示之仿冒商標 商品，並以貨到付款方式，由超商代收款項，再經由斗牛科 技股份有限公司（下稱斗牛公司）撥款至不知情之歐○○所 申設國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）帳號 000000000000號帳戶內，藉此方式出售上開仿冒商標商品予 附表2 所示之人而牟利，所得款項由范仕賢、巫宣慈朋分。 嗣因丙○○發覺有異而報警處理，經警送鑑定確認係仿冒商 品後，於106 年12月6 日持臺灣新竹地方法院核發搜索票至 范仕賢住處執行搜索時，當場扣得如附表3 所示仿冒ADIDAS 商標鞋子87雙、NIKE商標鞋子77雙、發票34張、進貨單（順 豐速運）33張、海關進口貨單41張、手寫價目表3 張等，並 經附表2 所示告訴人提供仿冒ADIDAS商標鞋子共12雙，而查 悉上情。
二、案經附表2 所示告訴人及德商阿迪達斯公司訴由內政部警政 署保安警察第二總隊移送偵查起訴。
理 由
一、本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院 審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性， 認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯 護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情 形，自亦有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告范仕賢於偵查、原審及本院中坦承 不諱（見107 年度偵字第7290號卷< 下稱偵卷> 三第252 至 255 頁反面、原審智訴卷第91至92頁、第176 至177 頁、本 院卷第160 頁），並有同案被告巫宣慈於偵查中供述（見偵 卷三第195 至197 頁反面）、附表2 證據欄所示各該證據、 附表3 所示扣案物品、搜索照片（見偵卷一第127 至130 頁 ）、國泰世華銀行新竹分行106 年12月27日國世新竹字第10 60000171號函附交易明細（見偵卷一第107 至110 頁）、斗 牛公司106 年10月19日覆字000000000 號函（見偵卷一第11 2 至120 頁）、107 年8 月20日覆字第107082001 號函（見 偵卷二第207 、208 頁）、香港商雅虎資訊股份有限公司台 灣分公司107 年12月18日雅虎資訊（107 ）字第01523 號函 （見偵卷二第268 至270 頁）在卷可證，堪信被告上開自白
確與事實相符，是被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告范仕賢於附表2 所示時地所為，均係犯商標法第97條 後段之透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339 條 之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。 被告范仕賢意圖販賣而陳列、持有侵害商標權商品之低度行 為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告范仕賢就附 表2 編號1 至10犯行，均係以一販賣行為同時觸犯上開2 罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第 339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財罪處斷。又行為人如客觀上有先後數行為，主觀上縱係基 於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與 次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開， 在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成 同一之罪名者，雖屬修正前刑法所規定之連續犯，但於刑法 刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分 論併罰。本件被告范仕賢先後10次犯行，時間均相距數日， 依一般社會健全觀念，應認其前後行為各具獨立性，且犯意 各別，依上開說明，自應就各次犯行，予以分論併罰。被告 范仕賢與巫宣慈具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。
㈡被告范仕賢於103 年間曾因重利案件，經新竹地方法院於10 3 年8 月18日以103 年度竹東簡字第81號判決判處有期徒刑 2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於104 年4 月13日 徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告范仕賢雖於5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，而構成累犯，惟觀諸前案與本案之犯罪手段、 侵害法益及罪質尚有不同之處，參照司法院釋字第775 號解 釋意旨，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告范 仕賢係以同案被告巫宣慈經營之臉書社群或拍賣帳號，在網 路散布販賣侵害商標權商品訊息，而向告訴人訛稱均係正品 以實施詐欺取財犯行，其各次犯罪所得僅為1,500 元至4,60 0 元不等，並無與他人組織犯罪集團、多層次分工之情形， 其等主觀惡性及犯罪情節較之詐欺集團透過多人詳細、縝密 之組織分工，而利用網際網路向社會大眾廣泛、反覆散布詐 騙訊息引人上當，獲取鉅額利益等具相當計畫性、組織性甚 或國際性跨國犯罪，輕重顯然有別，兼衡其於偵審均已坦承 犯行，且與商標權人即德商阿迪達斯公司、台灣耐基商業有 限公司及附表2 編號1 至10所示告訴人均成立和解並賠償完 畢，經審酌上開一切犯罪有關之情狀，本院認與其所犯刑法
第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺 取財罪之法定刑相較，其所犯各罪如宣告法定最低刑度即1 年有期徒刑實嫌過重，客觀上足以引起社會上一般人之同情 ，堪值憫恕之處，爰就被告范仕賢所犯各罪均依刑法第59條 規定減輕其刑。
㈢撤銷改判之理由、量刑及沒收：
⒈原審認被告范仕賢共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財 之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告 范仕賢已於本院與被害人台灣耐基商業有限公司達成和解， 並支付10萬元作為賠償，原審就此有利於被告范仕賢之事實 未及審酌；㈡商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，原審 疏未就扣案之仿冒商標商品數量予以調查，而僅就其中仿冒 ADIDAS鞋子共87雙、仿冒NIKE鞋子共76雙宣告沒收，尚有未 洽，被告范仕賢上訴指摘附表2 所示10次犯行應論以接續犯 之一罪云云，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由 本院撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告范仕賢利 用網際網路非法販賣侵害商標權商品，已造成商品交易安全 之危害，侵害社會交易秩序程度，影響消費者對於該商品來 源之正確性認知錯誤及交易上的財產不利益，同時減損我國 保護智慧財產權之形象及聲譽。惟念及被告范仕賢已坦承犯 行，且積極賠償商標權人及告訴人之財產損害，此有和解契 約書、郵政跨行匯款申請書、同意書、轉帳資料、電子郵件 （見偵卷三第240 頁、第245 頁；見原審智訴卷第123 至15 5 頁；本院卷附件1 、2 ）在卷可參，犯後態度良好，兼衡 被告范仕賢自陳大學肄業之智識程度，已婚，育有1 名未成 年子女，在印尼生活，平均月入約新臺幣（下同）2 萬元之 家庭經濟狀況等一切情狀，就被告范仕賢所犯各罪均量處如 主文第1 項所示之刑。
⒉被告范仕賢雖前曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 惟已於104 年4 月13日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表 附卷可稽，其於偵查、原審及本院均已坦承犯行，復已與商 標權人及告訴人均達成和解，並已支付款項予以賠償，已如 前述，足見其惡性非重，本院認被告范仕賢經此刑之宣告應 已知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑3 年。又 為促使被告范仕賢日後重視法律規範秩序，爰併以義務勞務 之方式，課予被告一定條件之緩刑負擔，令其警惕自省，爰 依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告應於緩刑期間，向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供150 小時之義務勞務，並
依刑法第93條第1 項第2 款規定，宣告於緩刑期間付保護管 束。被告范仕賢上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條 件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，違反上開負擔 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此敘明。 ⒊商標法第98條規定採絕對義務沒收主義，茍不能證明已滅失 而不存在，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。查附 表3 編號1 至19所示仿冒商標鞋子，均屬侵害商標權之物品 ，不問是否仍屬犯罪人所有，均應依上開規定宣告沒收。至 附表3 編號20之物品為被告范仕賢所有供本案犯罪所用，業 據其供述明確，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。 又如附表2 所示被告范仕賢詐取之財物，雖為其犯罪所得， 惟犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪 之成果，以杜絕犯罪誘因，而被告范仕賢之犯罪所得均已賠 償附表2 之告訴人，業如前述，足認本件犯罪所得財物已實 際發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，自無宣告沒 收或追徵犯罪所得之必要。
四、據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1 條，刑事訴訟法第 369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決 如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官林彥良到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 汪漢卿 法 官 曾啓謀 法 官 林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日 書記官 鄭郁萱
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4第1項
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
商標法第97條
明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
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