臺北高等行政法院裁定
109年度全字第20號
聲 請 人 鄭劉慧心
鄭婷云
江芠萍
江燦雄
林宜璇
吳家榮
鄭讚枝
吳惠珠
葉貴嫺
葉明電
呂金蓮
林秀真
陳罔市
林麗香
諶金標
吳秀端
共 同
訴訟代理人 黃馨雯律師
聲 請 人 游伯軒
訴訟代理人 黃馨雯律師
劉繼蔚律師
相 對 人 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 黃文承律師
李承志律師
參 加 人 好魚田股份有限公司
代 表 人 黃石堂（董事長）
訴訟代理人 許英傑律師
彭之麟律師
陳亭熹律師
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、事實概要：
聲請人為「○○○○聚落」（區域範圍：○○○段○○小段 OO○OO○OOOO○OO○OO○OO○OO○OOOO○OO○OOOO○OO○OO OO○OOOO○OO○OO○OOOO○OO○OOOO○OO○OOOO○OOOO○OO OO○OOOO○OOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO OO○ OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO OO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO ○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO OO○ OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO OO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO OO ○OOOOO○OO○OO○OOOO○OOOO○OOOO○OO○OOOO○OOO O○ OOOO○OOOOO○OOO○OOOOO○OOOOO○OOO○OOOOO○OOOOO○O OOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO○OOOOO○OOO○O OO○OOOOO○OOO○OOOOO○OOOOO○OOOOO○OOO○OOOOO○OOO OO○OOO地號土地）所在地居民，於民國107年11月21日向相 對人提出聚落建築群登錄申請。相對人於107年12月10 日將 「○○○○聚落」逕列為暫定古蹟，並於同年月22日辦理現 勘，初步認定「○○○○聚落」具文化資產價值。相對人於 108年6月3 日召開專案小組會議，會議決議：建議不登錄為 聚落建築群，提送審議會審議。相對人於108年7月17日召開 108年度第7次新北市政府古蹟歷史建築紀念建築聚落建築群 史蹟文化景觀審議會，會議決議：建議不登錄聚落建築群。 於是相對人以108年8月5日新北府文資字第1081389774 號函 知聲請人「○○○○聚落」不予登錄聚落建築群，並自發文 日起解除暫定古蹟（下稱原處分）。聲請人不服，經訴願程 序後，提起行政訴訟。本院以109年度訴字第306號判決「訴 願決定及原處分均撤銷。被告（即相對人）對於原告（即聲 請人）民國107年11月21 日申請將『○○○○聚落』登錄為 聚落建築群事件，應依本判決之法律見解作成適法之處分。 原告其餘之訴駁回。」相對人不服，提起上訴。聲請人現以 「○○○○聚落」有滅失之虞，向本院聲請假處分。二、聲請意旨：
㈠聲請人葉明電、呂金蓮、葉貴嫺、游伯軒所有的石頭屋，皆 坐落在○○○○建築群範圍內。參加人於104至105年間購地 後，向聲請人起訴主張拆屋還地，並已判決確定。參加人得 隨時向民事法院聲請強制執行。一旦石頭屋遭執行拆除，將 發生文化資產、文化權重大且無法回復的損害，其所代表的 百年建築價值、漁村文化、為抵擋強烈東北季風所採用的石 材和技術亦無從再現，且相關技術已流逝，模仿建造也難以 複製。故本件確有急迫危險，有聲請法院作成定暫時狀態假 處分，將「○○○○聚落」定為暫定古蹟的必要。
㈡相對人雖主張：兩造間不存在暫定古蹟的公法上法律關係爭 議，不符合假處分的要件等等。但兩造間爭執的公法上法律 關係為本院109年度訴字第306號判決撤銷的原處分。聲請人 聲請將「○○○○聚落」視為或列為暫定古蹟，僅是提出假 處分的具體方法，沒有欠缺假處分所定要件。又本案已經本 院109年度訴字第306號判決聲請人勝訴，僅因相對人上訴而 尚未確定，聲請人顯然具有勝訴蓋然性，自應給予暫時權利 保護。
㈢聚落建築群的保存，重在「群體性」的保存，而非單棟建築 物的保存，亦非僅是所有建築體的總和，更包含景觀設施和 開放空間等。故聲請人聲請暫定為暫定古蹟的範圍，應為完 整的「○○○○聚落」，而無切割可能性。相對人及參加人 對於聲請範圍的指摘，應不可採。又民事訴訟法第535條第1 項規定於行政訴訟準用之。故法院得依職權酌定假處分的方 法，且不受實體法拘束，只要是能防止損害發生的方法，即 得為之，亦包括以暫定古蹟的方式保全「○○○○聚落」。 ㈣參加人指稱：○○街OO號建物已遭聲請人游伯軒及葉貴嫺改 建破壞等等，然聲請人游伯軒及葉貴嫺購買該建物時，已漆 有油漆和水泥，非聲請人游伯軒及葉貴嫺所為。又依文化資 產保存法第25條規定，並參酌卯澳漁村石頭屋修復的案例， 該OO號建物現塗油漆、水泥，皆可剝除並回復原狀，且該建 物既在「○○○○聚落」的範圍內，即不能認為沒有文資價 值。因歷史建築和聚落建築群是不同的文化資產類別，定義 、登錄標準完全不同，不能以個別建物論斷是否符合聚落建 築群。另○○街OO號建物仍是石頭屋，未有任何改建，參加 人就此部分陳述不實。
㈤聲明：
⒈先位聲明：於本院109年度訴字第306號判決確定前，「○○ ○○聚落」為暫定古蹟。
⒉備位聲明：相對人應於本院109年度訴字第306號判決確定前 ，將「○○○○聚落」列為暫定古蹟。
三、相對人答辯：
㈠依文化資產保存法第20條規定，暫定古蹟的期間最長僅有 1 年，審議期間如造成權利人（如地主即參加人，非聲請人） 損失，尚應給予補償。故暫定古蹟僅是審議過程的暫時狀態 ，與聲請人本案請求指定為聚落建築群的內容顯然不同。聲 請人沒有要求相對人依文化資產保存法第20條規定給予參加 人無限期損失補償的權利。又兩造間不存在暫定古蹟的公法 上法律關係爭議，聲請人沒有提起本案訴訟的可能性，欠缺 當事人適格。
㈡聲請人聲請假處分僅是為防免參加人的民事執行，並非基於 指定「○○○○聚落」為聚落建築群或文化資產保存等利益 ，難認其所稱的損害與指定聚落建築群間有何關連，更難認 損害重大。聲請人應循民事停止執行或再審等方式救濟，而 非提起本件假處分，技術性造成民事確定判決無法執行。況 聲請人申請指定為暫定古蹟的範圍，並非均有民事執行的可 能，難認有何重大損失。
㈢聲明：聲請駁回。
四、參加人主張：
㈠本件無急迫危險或重大損害：
⒈門牌號碼新北市○○區○○街00號建物由聲請人游伯軒及葉 貴嫺共同居住。由該建物外觀可知，聲請人游伯軒及葉貴嫺 已將建物改裝粉刷，破壞建物外觀，用於經營○○○。縱該 建物原具文資價值，也已遭聲請人游伯軒及葉貴嫺破壞殆盡 ，卻稱若遭民事執行拆除將破壞整體聚落文資價值而有重大 損害等等，實無理由。
⒉門牌號碼新北市○○區○○街00號建物由聲請人葉明電居住 ，惟該建物是整修後的新式建物，不具文資價值，有相對人 108年12月19日新北府文資字第1082341930 號函可證。況且 ，參加人未對上開27號及28號建物聲請強制執行，而是持續 與當地居民協商。聲請人稱有拆除的急迫危險，應不可採。 ⒊聲請人江芠萍、江燦雄居住的門牌號碼新北市○○區○○街 00號、OO號建物，已經登錄為歷史建築，有新北市政府 108 年12月19日新北府文資字第10823419301 號公告可證，本無 拆除危險。
⒋其餘聲請人居住的建物均已塗裝改建，甚至重建為現代建築 。縱原有文資價值，也已遭破壞，故原處分認定因諸多建物 改建為新式建築、原貌盡失，不建議登錄聚落建築群。況此 部分建物均未有任何拆除爭議。聲請人未舉證釋明有何刻不 容緩將遭拆除的急迫危險，其聲請應非適法。
㈡聲請人游伯軒、葉貴嫺及葉明電早已將居住的建物改裝粉刷 ，破壞建物內外觀，縱原具文資價值，亦已破壞殆盡。現卻 稱其建物具傳統石頭屋特色、代表百年建築價值、屬重大文 化資產應予保存等等，欲利用假處分程序脫免無權占用土地 的責任，其聲請應已違反誠信原則。
㈢聲請人聲請假處分，目的為規避民事強制執行，藉此免除無 權占用土地的責任，而得以持續居住使用建物，並非基於文 化資產保存的目的。參酌高雄高等行政法院104 年度全字第 38號裁定意旨，聲請人欲阻卻民事執行，僅得依強制執行法 第18條第2 項規定，向民事法院提起再審之訴後，據以聲請
受訴民事法院為停止執行的裁定，不得向行政法院聲請假執 行。況參加人根本尚未聲請強制執行。
㈣無權占用土地的建物，縱依文化資產保存法不得拆除，土地 所有權人仍得請求無權占用人遷出並返還土地。故縱使聲請 人聲請假處分獲准，聲請人仍應遷出並返還土地，無從達成 其繼續居住的目的，故亦無假處分的必要。文化資產保存法 已就暫定古蹟的狀態明訂期限，不應由法院以假處分方式創 設法律所無的限制，侵害土地所有權人的權利。再者，聲請 人僅以3戶業已自行改建的建物（坐落土地共7筆）有遭拆除 的危險，逕對共101 筆地號土地上的建物聲請假處分，顯不 相當。聲請人欲確保的利益遠小於參加人及其他土地所有權 人為此蒙受的不利益，其假處分聲請應不合法。 ㈤聲明：聲請駁回。
五、本院的判斷：
㈠聲請人的聲請，本院具有管轄權限：
行政訴訟法第300 條規定：「假處分之聲請，由管轄本案之 行政法院管轄。但有急迫情形時，得由請求標的所在地之地 方法院行政訴訟庭管轄。」所謂「管轄本案之行政法院」， 依同法第302條準用第294條第2 項規定，為訴訟已繫屬或應 繫屬的第一審行政法院。又法律已規定假處分之聲請事件， 由管轄本案的第一審行政法院管轄，這是審級管轄的規定， 法文雖無「專屬管轄」字樣，仍不失其專屬管轄的性質（最 高行政法院107年度裁字第1589號、109年度裁字第1082號裁 定意旨參照）。聲請人不服原處分，提起行政訴訟。本院雖 作成109年度訴字第306號判決，因相對人提起上訴而繫屬於 最高行政法院，然依前述說明，就聲請人提出本件假處分聲 請，本院仍有管轄權限，先予說明。
㈡聲請人雖已具本案勝訴的可能性，但就損害發生之可能性及 急迫性的釋明尚有不足，不符合假處分的要件： ⒈行政訴訟法第298條第1項及第2項規定：「（第1項）公法上 之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全 強制執行，得聲請假處分。（第2 項）於爭執之公法上法律 關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時 ，得聲請為定暫時狀態之處分。」假處分因而區分為第 298 條第1項的保全處分及同條第2項的定暫時狀態處分兩種類型 ，前者是聲請人的公法上權利有因現狀變更，而不能實現或 甚難實現的危險，故須暫時維持現狀；後者則是用以對爭執 的法律關係作成暫時性改變現狀的規制，以防止發生重大損 害或避免急迫危險。然上述兩種假處分類型，在具體個案的 適用上並不容易區分，應依聲請人請求保護的重點，作適當
的解釋，不宜逕區分第298條第1項與第2 項規定文義，率為 駁回假處分的聲請（最高行政法院109年度裁字第381號裁定 意旨參照）。又無論為保全處分或定暫時狀態處分，均是為 保全本案權利，故於聲請人本案權利存在的蓋然性較高時， 法院始有必要以較為簡略的調查程序，依其提出的有限證據 資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當的法律保護，以 免將來的保護緩不濟急。再者，假處分的審酌因素中，無論 為保全處分或定暫時狀態處分，均應考量損害是否有發生的 可能，且具時間上的急迫性，而足以認為如果沒有假處分給 予暫時權利保護，本案訴訟將失其實益。如聲請人就損害發 生與否的釋明不足，即無作成假處分給予暫時權利保護的必 要。
⒉聲請人不服原處分，提起課予義務訴訟，已經本院109 年度 訴字第306 號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告（即相 對人）對於原告（即聲請人）民國107年11月21 日申請將『 ○○○○聚落』登錄為聚落建築群事件，應依本判決之法律 見解作成適法之處分。原告其餘之訴駁回。」相對人不服， 提起上訴，現由最高行政法院審理中，仍應認聲請人提起的 本案訴訟已具勝訴可能性，惟是否應許可其假處分的聲請， 仍須考量是否已有損害發生的可能性與急迫性。 ⒊聲請人雖主張：參加人已取得「○○○○聚落」內部分建物 應拆屋還地的勝訴確定判決，參加人得隨時向民事法院聲請 強制執行，屆時「○○○○聚落」的完整性將受到破壞等等 。然而，參加人陳稱：其雖已取得拆屋還地的勝訴確定判決 ，但並未聲請強制執行，而是持續與當地居民協商等等。又 聲請人於109年7月9 日提出本件假處分聲請，迄至本院裁定 時，尚無參加人已向民事法院聲請強制執行，致「○○○○ 聚落」內部分建物有遭拆除危險的事證。聲請人雖主張：參 加人為住宅及大樓開發租售業，購地後提起拆屋還地訴訟， 不可能取得勝訴確定判決而不聲請強制執行等等。但參加人 取得勝訴判決後，除以民事強制執行方式實現權利外，仍有 透過協商，以爭取住民認同之其他方式實現權利的可能。聲 請人上述主張，純屬推測，在參加人是否聲請民事強制執行 尚未可知的情況下，難認聲請人已釋明「○○○○聚落」有 遭受損害的可能性。
⒋拆屋還地的強制執行程序，依強制執行法第124條及第125條 規定，執行法院通常會先作成履行命令送達債務人，命債務 人於一定期間內自動履行，準備搬遷或尋找安身處所；如債 務人未自動履行，執行法院於定期履勘現場，作成執行命令 定期強制執行後，屆時始到場實施執行行為。因此，即便參
加人日後向民事法院聲請強制執行，因執行程序非經一定時 日，無從導致現狀變更的效果，聲請人仍有聲請本院作成假 處分的機會，不致立即造成難以回復的損害，應無須在參加 人是否聲請強制執行尚未可知的情況下，即預先提起本件假 處分聲請。況且，強制執行法第10條第3 項規定：「實施強 制執行時，如有特別情事繼續執行顯非適當者，執行法院得 變更或延展執行期日。」聲請人亦得據此促請執行法院延展 執行期日，等候本案訴訟或另行聲請假處分的審理結果，也 不致立即造成難以回復的損害。因此，難認聲請人已釋明「 ○○○○聚落」有遭受損害的急迫性。
六、綜上，本件假處分聲請，就遭受損害的可能性及急迫性部分 ，釋明仍有不足，不符行政訴訟法第298 條所定要件，應予 駁回。至聲請人其餘主張及陳述，與本件裁定結果不生影響 ，不再逐一論述，附此敘明。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 17 日 書記官 何閣梅
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