臺灣新竹地方法院民事簡易判決
109年度竹北簡字第29號
原 告
即反訴被告 鍾喬安
訴訟代理人 李典穎律師
被 告
即反訴原告 張淇訓
被 告 王孝登
上二人共同
訴訟代理人 周進文律師
上列當事人間確認本票債權不存在事件，本院於民國109 年11月
11日辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告張淇訓持有如附表所示本票二紙，於超過新臺幣壹佰參拾玖萬陸仟伍佰元，及自民國一○八年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算利息之本票債權不存在。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告張淇訓負擔百分之四十七，餘由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰參拾玖萬陸仟伍佰元，及自民國一○八年一月十五日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十四，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰參拾玖萬陸仟伍佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。 原告起訴時原聲明係請求：確認被告張淇訓所持有如附表編 號1 、2 所示之本票債權於超過150 萬元及自108 年10月2 日起至清償日止利息部分之票據債權不存在；嗣於訴訟進行 中，變更聲明為：確認被告持有以原告名義為發票人如附表 所示之2 紙本票，對原告之本票債權於超過939,540 元部分 不存在（見本院卷第71頁），核屬擴張應受判決事項之聲明 ，自應准許。原告復於本院109 年7 月8 日言詞辯論期日當
庭追加王孝登為被告（見本院卷第143 頁），雖為被告王孝 登所不同意，然其請求之基礎事實同一，原告該部分訴之追 加亦應准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判 例意旨可參。本件原告起訴主張被告張淇訓持有如附表編號 1 所示、發票日民國106 年9 月12日、到期日未載、發票人 記載為原告、票面金額新臺幣（下同）150 萬元之本票1 紙 ，如附表編號2 所示、發票日106 年9 月12日、到期日未載 、發票人記載為原告、票面金額30萬元之本票1 紙（下稱系 爭30萬元本票），其中系爭30萬元本票之發票日並非原告所 填載，而被告張淇訓已持上開2 紙本票向本院聲請本票准予 強制執行，並經裁定獲准乙節，有本院108 年度司票字第37 2 號裁定可稽（見本院卷第20至21頁），是原告之財產隨時 有遭受被告張淇訓聲請強制執行之虞，即原告私法上之地位 有受侵害之危險，而此一法律上地位不安之狀態，能以確認 判決將之除去，揆諸前開說明，應認原告對被告張淇訓提起 本件確認之訴有法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、原告於106 年間向被告王孝登（LINE暱稱為劉副理，下同） 聯繫借款事宜，並於106 年9 月12日，以坐落新竹縣○○市○○ 段000000○000000地號土地及同段250 建號建物，設定最高 限額抵押權予被告張淇訓，擔保債權金額為180 萬元；原告 並簽發如附表編號1 所示、票面金額150 萬元、發票日106 年9 月12日之本票交予被告王孝登；及附表編號2 所示、票 面金額30萬元，然未填載發票日期之本票，交予被告王孝登 保管，該紙本票僅為日後若有新增借款時作為擔保之用，並 未授權被告2 人或他人自行填載發票日。原告雖向被告張淇 訓借款150 萬元，然實際上僅收到1,379,540 元，且抵押權 設定登記費應由抵押權人即被告張淇訓負擔，其與被告張淇 訓亦未約定利息及清償期限，以分期償還至本金全數清償即 可，原告自106 年12月15日起按月清償34,500元，目前尚餘 939,540 元，並無另為借款或積欠本票債務之情形；惟被告 2 人卻於未得原告授權或同意下，自行填載系爭30萬元本票
之發票日，讓無效之本票變成有效後，逕作為聲請強制執行 之名義，顯侵害原告之權益。
㈡、訴之聲明：
１確認被告執有原告名義為發票人如附表所示之2 紙本票，對 原告之本票債權於超過939,540 元部分不存在。 ２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告對被告張淇訓約定之借款金額為150 萬元，抵押權設定 債權金額為180 萬元，超過之30萬元為借款利息、違約金及 執行費用等擔保。原告與被告王孝登及地政士助理賀宇立前 於106 年9 月12日前往地政事務所辦理抵押權設定登記時， 訴外人賀宇立依被告王孝登指示提出空白本票，請原告親自 開立2 紙本票，其中1 紙票面金額150 萬元，為借款本金清 償之擔保；另紙票面金額30萬元之本票，為借款利息、違約 金及執行費用等之擔保，暫不填載發票日，原告授權被告王 孝登俟150 萬元款項交付後，由被告王孝登自行填載發票日 。被告王孝登於106 年9 月15日匯款1,379,540 元予原告後 ，即以LINE訊息與原告聯繫，確認將依約定於系爭30萬元本 票上填載發票日後，被告王孝登隨即於系爭30萬元本票上填 載發票日。如附表所示之2 紙本票為同時開立，徵諸抵押權 設定金額為180 萬元，系爭30萬元本票係作為債權擔保無誤 ，否則原告不需開立系爭30萬元之本票，其理甚明；原告親 自書寫系爭30萬元本票之票載文字，僅發票日未填載，顯見 係有特別約定並授權被告得填載之。
㈡、答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於106 年9 月12日，以所有新竹縣○○市○○段000000○0000 00地號土地及250 建號建物設定最高限額抵押權予被告張淇 訓，擔保債權金額為180 萬元，後於109 年5 月11日因該建 物遭拍賣而塗銷抵押權。原告並簽發如附表編號1 所示之本 票予被告王孝登；並於附表編號2 所示本票之發票人欄位簽 名、載明票面金額30萬元，但未填載發票日期，交由王孝登 保管。
㈡、原告曾於106 年12月15日、107 年1 月14日、107 年2 月13 日、107 年3 月15日、107 年4 月13日、107 年5 月15日、 107 年6 月15日、107 年7 月13日、107 年8 月16日各給付 被告張淇訓34,500元；107 年9 月14日、107 年10月16日、 107 年11月16日各給付張淇訓30,000元；107 年12月21日給
付張淇訓15,000元；108 年1 月6 日、108 年1 月12日各給 付被告張淇訓5,000 元，共425,500 元。㈢、被告張淇訓執如附表所示2 紙本票向本院聲請本票裁定，本 院以108 年度司票字第372 號裁定准許被告張淇訓之聲請， 該裁定於108 年5 月15日送達原告。
㈣、原告以被告2 人未經原告同意填載系爭30萬元本票之發票日 為由，向臺灣新竹地方檢察署對被告2 人提出偽造有價證券 之告訴，經該署以109 年度偵字第7895號為不起訴處分。四、本院協同兩造整理本訴部分爭點如下：
㈠、原告主張系爭30萬元本票經被告變造填載發票日，應屬無效 ，有無理由？
㈡、原告主張被告對原告之本票債權於超過939,540 元部分不存 在，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、原告請求確認被告王孝登執有原告名義為發票人，如附表所 示之2 紙本票，對原告之本票債權於超過939,540 元部分不 存在，並無確認利益：查原告追加王孝登為被告，請求確認 被告王孝登執有原告名義為發票人，如附表所示之2 紙本票 ，對原告之本票債權於超過939,540 元部分不存在之確認訴 訟，因上開本票已由被告張淇訓聲請准予強制執行，被告王 孝登並未執有該等本票，且被告王孝登亦當庭陳稱執票人與 債權人都是張淇訓等情（見本院卷第143 至144 頁），堪認 被告王孝登對於原告請求確認之法律關係，並無爭執，依民 事訴訟法第247 條第1項前段及最高法院52年台上字第1240 號判例意旨，應認無確認利益，應予駁回。
㈡、系爭30萬元本票為有效票據：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，主張變態事實者應負 舉證責任。又依票據法第11條第1 項、第120 條規定，金額 、發票日皆為本票應記載事項，如欠缺應記載事項之本票， 其票據無效，而本票發票人就本票上應記載事項之填寫，凡 自行決定效果意思後，再囑託他人據之完成票據行為者，或 授權他人於代理權限內，由該他人自己決定效果意思，並以 本人名義完成票據行為，效果直接歸屬於本人者，皆無不可 ，不以發票人自己填載為必要，是在本票之發票人確有在本 票上簽名或蓋章且執票人所執本票乃應記載事項已填載完畢 之情形，以發票時發票人已親自或授權他人填寫日期、金額 等應記載事項為常態，而以發票時發票人未親自及授權他人 填載日期、金額等應記載事項為變態（最高法院104 年度台
簡上第12號判決意旨參照）。本件原告自承系爭30萬元本票 除發票日以外之記載事項均為其填載，則其主張上開票據未 載發票日，亦未授權被告2 人或他人填寫，屬無效票據云云 ，既為被告所否認，原告自應就此有利於己之變態事實負舉 證之責任。
２經查，系爭30萬元本票為原告本於發票之意思親自簽章其上 ，本票上之票面金額、發票人簽名、身分證統一編號及地址 等均為原告所書寫，且書寫後親自交付給被告王孝登等情， 為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠）。原告雖主張系爭3 0萬元本票僅為日後若有新增借款時作為擔保之用，並未授 權被告2 人或他人自行填載發票日云云，然未舉證以實其說 ，且原告為有智識之成年人，對於簽發有效票據或授權他人 填寫之空白授權票據，以便作為擔保或付款用途之常態生活 經驗，自應清楚明瞭，並可得預見；又倘認該紙票據僅係日 後新增借款時作為擔保，原告於新增借款後再為開立即可， 何須提前開立，進而增加己身承擔給付義務之風險，衡情原 告之主張與常理有違，已屬可疑。再者，證人賀宇立於本院 審理時到庭具結證稱：（問：為何30萬元那張本票沒有寫日 期？）一開始原告不想寫本票，因為他沒有拿到錢，他急著 要用錢，我們有答應他，我們的作業模式都是設定完成後， 備齊本票後才撥款，所以原告才同意先簽發150 萬的本票， 然後設定完成才由被告王孝登將30萬元本票填上日期。（問 ：所以是設定完成後被告王孝登就可以填上去，而不用到原 告違約才填上去？）設定完成撥款之後就可以填上去。（問 ：就你所知，原告跟被告張淇訓有無約定還有剩餘的借款額 度下次可以直接借款、直接撥款？）沒有等語（見本院卷第 392 頁）；且證人賀宇立於臺灣新竹地方檢察署109 年度偵 字第7895號偽造有價證券事件偵查中，亦證述：「（問：當 時鍾喬安是否有簽2 張本票，分別是150 萬及30萬？）是」 、「（問：30萬本票當時為何鍾喬安沒押日期？）當時他們 協商借款期限為1 年，如果鍾喬安沒還錢，那張30萬本票當 作利息及執行費用。他們約定借款150 萬，但設定抵押180 萬，那張30萬的本票就是多出來的。鍾喬安說撥款之後，授 權王孝登寫上日期。當場有鍾喬安、王孝登跟我3 人在場」 等情（見本院卷第348 頁）；復參以，原告以被告2 人未經 其同意填載系爭30萬元本票之發票日為由，向臺灣新竹地方 檢察署對被告2 人提出偽造有價證券之告訴，經該署以109 年度偵字第7895號為不起訴處分（見兩造不爭執事項㈣）， 經原告提起再議後，臺灣高等檢察署以109 年度上聲議字第 8294號駁回再議等情（見本院卷第412 至415 頁），益徵原
告確實授權被告王孝登得於系爭30萬元本票填載發票日無訛 。
３從而，原告既在系爭30萬元本票上簽名、填載票面金額，並 同時授權被告王孝登填載發票日，自不得主張系爭30萬元本 票之發票日期係被告王孝登自行填載而為無效，依票據法第 5 條第1 項規定，原告仍應就系爭30萬元本票所載文義負發 票人責任。
㈢、被告張淇訓持有如附表編號1 、2 所示本票，於超過1,396,5 00 元，及自108 年1 月15日起至清償日止，按週年利率百 之20計算利息之本票債權不存在：
１按消費借貸係要物契約，除當事人有約定一方移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物 返還之契約合意外，並須將金錢或其他代替物實行交付，始 為成立，此觀民法第474 條第1 項之規定甚明。又金錢借貸 契約既屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金 額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息 部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，最高法院 87年度台上字第1682號民事裁判可資參照。經查，被告王孝 登於本院審理時陳稱：借款金額為150 萬元，交付給原告的 金額先扣除3 個月的利息及1 個代書費，雖匯款1,379,540 元，然借款本金為1,396,500元等語（見本院卷第145 頁、 第389 頁至第390 頁），且被告王孝登與原告於106 年9 月 6 日至7 日，及106 年9 月14日之LINE對話內容為「原告： 請問除了每月利息2.5 趴外你們代辦費是怎麼算？被告王孝 登：沒有代辦費唷；只有一次設定需要代書費而已；代書費 依照筆數做計算，您的大約15000左右；代書費是送地政設 定需要的規費。原告：了解」、「被告王孝登：撥款金額1, 500,000 －代書費16,960 －三個月103,500＝匯款金額1,379,5 40；請您確認，謝謝。原告：感謝您…」等情（見本院卷第1 87 頁至第188 頁、第205 頁），是認被告張淇訓已透過被 告王孝登與原告約定代書費用由原告負擔，該部分之費用應 視為已交付借款外，其餘預扣之3 個月利息103,500 元（1, 500,000 ×2.3%×3 ＝103,500 ），參諸前揭法條及判例意旨 ，利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際 交付借用人之金額為準，是認原告與被告張淇訓間之借款本 金數額應為1,396,500 元。
２原告主張其向被告張淇訓借款未約定利息，且其所清償之款 項均係償還本金乙節，乃係以原告與被告張淇訓所簽訂之系 爭抵押權設定契約書，其上編號21利息（率）欄位記載「無 」為主要論據，然為被告張淇訓所否認，並以其係以原告及
被告王孝登間LINE訊息約定月息2.3%，嗣於107 年9 月間調 降為2%，原告所償還之款項均為利息等語置辯。查消費借貸 契約為不要式契約，並不以書面為契約之成立要件，只要當 事人互相表示意思一致，因金錢之交付即生效力，此觀民法 第474 條規定自明，是倘原告與被告張淇訓確有約定借款之 利息，縱未簽訂書面借據，亦無礙渠等已按約定條件成立消 費借貸契約之事實，且抵押權設定契約書上雖記載約定利息 為「無」，僅關乎該抵押權所擔保之債權是否及於約定利息 之效力，尚不足以遽認原告與被告張淇訓間即無利息之約定 ，亦無法排除雙方間約定之效力，是原告無法以上開理由， 證明其與被告張淇訓間未就本件借款約定利息。又兩造原即 互不相識，亦非親屬或朋友，原告僅係透過網路與被告王孝 登聯繫，嗣與被告張淇訓成立消費借貸契約，衡情原告當知 曉被告張淇訓必不會無息借款，是原告主張其向被告張淇訓 借款未約定利息乙節，顯悖於常情，不足採信。且參以，原 告與被告王孝登於借款磋商過程之LINE對話內容明確表示「 （106 年9 月8 日）被告王孝登：鍾小姐我剛剛跟公司開完 會議討論您的案件，成功降低您的利率，額度給您150 萬， 利率是2.3%/ 月，請問下個星期方便與代書過去跟您簽約嗎 ？原告：好…可以盡可能上午嗎」、「（109 年9 月12日） 被告王孝登：撥款金額0000000 －代書費00000 －○個月10350 0＝匯款金額0000000 ；請您確認，謝謝。」、「（106 年9 月15日）被告王孝登：鍾小姐，那下次收息的日期就是12月 15日…」、「（107 年8 月13日）被告王孝登：鍾小姐您好 ，公司這邊評估最終結果是下個月開始降為2%，很抱歉，我 真的盡力了，再請您評估，謝謝您。原告：謝謝…」等情（ 見本院卷第195 、205 、207 、245 頁）。再佐以，原告曾 於106 年12月15日、107 年1 月14日、107 年2 月13日、10 7 年3 月15日、107 年4 月13日、107 年5 月15日、107 年 6 月15日、107 年7 月13日、107 年8 月16日各給付被告張 淇訓34,500元；107 年9 月14日、107 年10月16日、107 年 11月16日各給付張淇訓30,000元；107 年12月21日給付張淇 訓15,000元；108 年1 月6 日、108 年1 月12日各給付被告 張淇訓5,000 元，共425,500 元等情（見兩造不爭執事項㈡ ），是認原告自106 年12月起，確實係依其與被告王孝登於 LI NE 對話內容中約定之利率即月息2.3%，按月給付利息34 ,500元（1,500,000 ×2.3%＝34,500元）；自107年9 月起至1 07 年11月止，按月息2%給付約定利息30,000元（1,500,000 ×2%＝34,500元）；107 年12月21日、108 年1 月6 日及108 年1 月12日則僅清償107 年12月間之部分利息；108 年1
月15日起即未依約給付利息與貸與人即被告張淇訓。準此， 綜觀上情應認原告與被告張淇訓間於借款時即約明自106 年 12月15日起，於每月15日繳息，初期借款利率為月息2.3%即 34,500元，自107 年9 月起調降為月息2%即30,000元，原告 自106 年12月15日起至108 年1 月12日止合計共清償之425, 500 元，乃係清償106 年12月起至107 年12月間之利息，並 未涉及本金部分，堪予認定。
３按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之 利息，無請求權，第205 條定有明文。而債務人就超過部分 之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請 求返還（最高法院106 年台上字第167 號判決意旨參照）。 查原告與被告張淇訓於借款時約定借款利率為月息2.3%即年 息27 .6%，嗣於107 年9 月起調降為月息2%即年息24% ，均 已逾民法第205 條所規定之百分之20法定利率上限，惟其法 律效果，係被告對於超過百分之20部分之利息無請求權，然 原告已任意給付超過週年利率百分之20利息部分，尚難認非 屬清償利息而係清償本金。從而，原告既僅就利息部分為清 償，且自108 年1 月15日起即未依約償還利息，據此足證原 告仍積欠被告張淇訓本金1,396,500 元，及自108 年1 月15 日起，按年息百分之20計算之利息。至超過週年百分之20利 率之部分，依民法第205 條之規定，被告張淇訓對於超過部 分之利息，並無請求權。
４基上所述，原告就本件借款債務尚積欠本金1,396,500 元， 及自108 年1 月15日起，按週年利率百分之20計算之利息。 從而，原告請求確認被告張淇訓持有如附表編號1 、2 所示 之本票於超過1,396,500 元及自108 年1 月15日起至清償日 止，按週年利率百分之20計算利息部分對原告之本票債權不 存在，即屬有據，應予准許；逾此部分，原告之訴為無理由 ，應予駁回。
乙、反訴部分
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。本件反訴原告係依據消費借貸之法律關係提起反訴（見 本院卷第109 頁），請求反訴被告給付反訴原告1,396,500 元及利息，經核與本訴請求確認本票債權不存在，其標的及 攻擊防禦方法相牽連，兩者於法律上及事實上關係密切，有 助於訴訟經濟，是反訴原告提起反訴，應予准許。
二、次按因訴之變更、追加或提起反訴，致訴之全部或一部，不 屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適 用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法 官繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者 ，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條第1 項、第2 項定有明文。查原告提起本訴請求確認本票債權不 存在，依民事訴訟法第427 條第2 項第6 款之規定，應適用 簡易訴訟程序，嗣反訴原告於109 年3 月17日提起反訴，聲 明請求反訴被告應返還借款1,396,500 元及利息，因訴訟標 的金額已逾50萬元，致其訴之一部不屬民事訴訟法第427 條 之簡易訴訟程序範圍，本應由本院以裁定改用通常訴訟程序 ，惟兩造就訴訟程序之適用並未抗辯，且已為本案言詞辯論 ，依前揭法條規定，自應視為已有適用簡易程序之合意。三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。查反訴原告提起反訴時原聲明為：反訴被告應給付反訴原 告1,396,500 元及自108 年1 月15日起至清償日止，按週年 利率百分之20計算之利息；嗣於109 年5 月19日具狀追加第 二項聲明為：反訴被告應給付反訴原告180 萬元及自民事反 訴擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息（見本院卷第129 頁），核與前揭規定 相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告與反訴原告經由王孝登居中達成合意，借款150 萬 元，約定每月利率2.3%即34,500元，清償期3 個月，預扣3 個月利息103,500 元，並由反訴被告負擔代書費16,960元， 反訴原告於106 年9 月15日匯款1,379,540 元予反訴被告， 故本件借款本金為1,396,500 元（1,379,540 ＋16,960）； 嗣兩造同意自107 年9 月起，每月利率調降為2%即30,000元 。又清償期屆至後，兩造同意延長，並約定反訴被告應按上 開約定利率繼續支付利息，是認兩造間已成立不定期限之消 費借貸關係；詎反訴被告自108 年1 月起即未支付利息迄今 ，反訴原告曾於108 年5 月2 日以LINE訊息催告反訴被告應 於108 年5 月15日前清償本金及利息，並於109 年3 月16日 提起反訴，反訴被告仍拒絕清償，是認本件業已符合民法第 478 條規定之催告要件。又兩造約定如反訴被告未依約清償 借款時，反訴被告應給付反訴原告懲罰性違約金180 萬元， 而反訴被告確實未依約清償借款，反訴原告自得依該約定請
求反訴被告給付懲罰性違約金180 萬元。
㈡、訴之聲明：
１反訴被告應給付反訴原告1,396,500 元及自108 年1 月15日 起至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息。 ２反訴被告應給付反訴原告180 萬元及自民事反訴擴張訴之聲 明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。
３願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、兩造未約定利息，且其至今僅積欠借款949,040 元，反訴原 告亦於本院108 年度司執字第24820 號案件，聲請將反訴被 告名下不動產拍賣取償。又兩造約定借款到期日為106 年12 月11日，原告於106 年12月11日之後所清償者均為本金，縱 認兩造間確有約定利息，該利息約定應僅適用至本件債權約 定確定日期即106 年12月11日，清償期後之遲延利息應以週 年利率百分之5 計算。此外，反訴原告未於107 年12月20日 催告反訴被告清償本金，縱曾於該日請求反訴被告返還本金 一節屬實，則其後之期間僅得請求遲延利息，且兩造並未約 定遲延利息，反訴原告至多僅得請求法定利率計算之利息。 再者，兩造未有約定何種條件成就時須給付懲罰性違約金， 實難僅憑兩造簽訂之土地建築改良物抵押權設定契約書（以 下簡稱系爭抵押權設定契約書）記載懲罰性違約金180 萬元 ，即認反訴被告應給付反訴原告懲罰性違約金。㈡、答辯聲明：
１反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
２反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
３如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院協同兩造整理反訴部分爭點如下：
㈠、反訴原告依民法第478 條之規定，請求原告返還借款1,396,5 00 元，及自108 年1 月15日起至清償日止，按年息20 %計 算之利息，有無理由？反訴被告抗辯借款本金為1,379,540 元，且經清償後僅積欠反訴原告939,540 元，是否可採？㈡、反訴原告依系爭抵押權設定契約書，請求反訴被告給付懲罰 性違約金180 萬元及法定遲延利息，有無理由？四、得心證之理由：
㈠、反訴原告得請求反訴被告返還借款1,396,500 元，及自108年 1 月15日起至清償日止，按年息20 %計算之利息： １按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質
、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474 條第1 項、第478 條分有明文。又所謂「利息」者乃原本債 權之收益，即債權人不能使用原本之期間所生之收益；就利 息之債的基本權而言，因係指債權人對於債務人，得請求定 期給付利息之抽象權利，惟於原本債權存續期間，隨同原本 債權存在，因之利息之債的基本權，對於原本債權具有從屬 性，於原本債權存續期間屆滿後，利息債權隨即消滅，故係 專指未屆清償期之利息債權。而「遲延利息」，係金錢債務 因遲延給付，債務人應付之利息，即在原本債權未受清償前 ，在遲延期間另外發生遲延利息，屬另一法律關係，且仍然 從屬於未受清償之原本債權；易言之，利息與遲延利息兩者 在性質上及法律效果本不相同（臺灣高等法院臺南分院96年 度重上字第71號裁判意旨供參）。另按遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233 條第1 項 定有明文。
２查兩造間就1,396,500 元有消費借貸契約存在，且反訴被告 前所清償之款項均係利息，並非本金，業如前述，是反訴被 告自應負悉數返還借款之義務。系爭抵押權設定契約書編號 19雖記載本件擔保債權確定期日為106 年12月11日，然並未 載明借款清償期限（見本院卷第167 頁）；且於上開日期後 ，反訴被告仍持續繳納利息予反訴原告，是認兩造間就本件 借款已成為不定期限之消費借貸關係，依民法第478 條規定 ，反訴原告應定1 個月以上相當期限催告返還。又王孝登曾 於108 年5 月2 日傳送LINE訊息予反訴被告，要求反訴被告 於108 年5 月15日前償還160.5 萬（見本院卷第291 頁）， 反訴原告復於108 年5 月2 日持附表所示之本票2 紙向本院 聲請本票裁定，再於109 年3 月17日提起反訴請求反訴被告 返還借款1,396,500 元及利息，至本件109 年11月11日言詞 辯論終結時，已逾1 個月，自可認反訴原告上述催告已符民 法第478 條之規定，而為合法，故本件清償期屆至，反訴被 告應依民法第478 條規定返還1,396,500 元予反訴原告。 ３次查，反訴被告與反訴原告於系爭抵押權設定契約書中關於 遲延利息（率）之欄位雖記載「無」（見本院卷第167 頁） ；惟民法第233 條第1 項係指兩造如未就利率為約定，則計 算遲延利息時，以債權人得以法定利率計算，倘若兩造就利 率有較高之約定，則債權人仍可依原約定利率計算遲延利息 ，非指兩造需就「遲延利率」本身為約定，此觀該條立法理 由：「其金錢債權本有約定利率，而其約定利率，超過法定
利率者，應依約定利率計算遲延利息」即明，故反訴被告與 反訴原告縱未約定遲延利率，然其等既已約定自107 年9 月 借款利率為月息2%即年息24% ，故反訴被告自反訴原告合法 催告返還借款後遲延利息之利率，亦應以上開利率為據。又 兩造約定之利率高於法定利率20% 之限制，反訴被告自108 年1 月15日起即未依約給付利息，尚積欠本金1,396,500 元 ，業如前述，是依前揭說明，應以週年利率20% 計算清償期 前之利息及清償期屆至之遲延利息。準此，反訴原告請求反 訴被告給付積欠之本金1,396,500 元，及自108 年1 月15日 起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息與遲延利息，自 屬有據，應予准許。
㈡、反訴原告請求反訴被告給付懲罰性違約金180 萬元及法定遲 延利息，為無理由：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。反訴原告主張其與反訴 被告就本件借款有懲罰性違約金180 萬元之約定，反訴被告 未依約還款，其自得請求反訴被告給付上開違約金等語；為 反訴被告所否認，是依前揭規定，反訴原告應就此利己事實 負舉證之責。
２反訴原告固以系爭抵押權設定契約書編號23違約金之欄位載 明「懲罰性違約金新臺幣壹佰捌拾萬元整」（見本院卷第16 7 頁），據以請求反訴被告給付懲罰性違約金180 萬元等情 ；惟此僅得認定系爭抵押權所擔保之債權包含違約金，且在 未逾上述違約金數額之範圍內，為抵押權之效力所及，逾此 範圍之違約金即不生物權之效力，非屬該抵押權擔保效力所 及，並非認定反訴被告與反訴原告間就現在或將來之所有借 款、票據、承兌、貼現、墊款、保證等債權，均有上述違約 金之約定，仍須按渠等對於本件借款有無違約金之約定為斷 。次查，反訴被告與王孝登間之LINE對話內容，均未見提及 違約金之計算方式，則反訴被告與反訴原告是否確有就本件 借款約定於債務不履行時應支付懲罰性違約金一節，顯屬不 明，不足為反訴原告有利認定。從而，反訴原告既未能證明 其與反訴被告間就本件借款債務有達成懲罰性違約金180 萬 元之約定，則反訴原告依系爭抵押權設定契約書上違約金欄 位之記載，請求反訴被告給付懲罰性違約金180 萬元，洵非 有據。
丙、綜上所述，本件本訴部分，原告請求確認被告王效登就附表 所示2 紙本票債權不存在，無確認利益，應予駁回。原告請 求確認被告張淇訓持有如附表編號1 、2 所示本票2 紙，於 超過1,396,500 元，及自108 年1 月15日起至清償日止，按
週年利率百分之20計算利息之本票債權不存在，為有理由， 應予准許；至逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。反 訴部分，反訴原告本於消費借貸契約之法律關係，請求反訴 被告給付1,396,500 元，及自108 年1 月15日起至清償日止 ，按週年利率百分之20計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
戊、本件反訴原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427 條第2 項訴 訟適用簡易程序所為反訴被告部分敗訴之判決，爰依同法第 389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執行；反訴被 告陳明願供擔保免為假執行，經核與規定相符，茲酌定相當 之擔保金額為反訴原告提供相當之擔保，免為假執行。至反 訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。己、據上論結，本件本訴及反訴部分，均為一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第79條、第389 條第 1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
竹北簡易庭 法 官
以上正本係照原本作成。