政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,108年度,433號
KSBA,108,訴,433,20201217,1

高雄高等行政法院判決
108年度訴字第433號
民國109年11月26日辯論終結
原 告　亨錸營造有限公司


代　表　人　黃桂芳
訴訟代理人 張競文　律師
被 告　屏東縣獅子鄉公所

代　表　人　周英傑鄉長
訴訟代理人　陳振榮律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國108年8月30日訴字第1080054號申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、爭訟概要:
緣原告參與被告所辦理「楓林國小旁護岸災修工程」、「獅 子鄉內文濕地周遭生態景觀工程」、「獅子村舊派出所旁道 路排水溝改善工程」、「（民國10l年8月蘇拉及天秤颱風） 獅子鄉楓林段632-1地號邊坡擋土牆災害復建工程」、「南 世內獅聯絡道七里溪農路維護工程」、「獅子鄉竹坑村屏- 025上石流特定水土保持區苦苓溪整治第二期及既有設施維 護工程」、「草埔社區道路改善及楓林部落後方排水改善工 程」及「（102）丹路部落基礎環境改善工程」等8件採購案 （下稱系爭8件採購案），並得標承攬。嗣被告依104年6月3 日臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官103 年度偵字第8831號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書） 及臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）104年度原訴字第8號 判決所載，認原告實際負責人林家證於系爭8件採購案中， 有行為時政府採購法（下稱採購法）第31條第2項第8款規定 情形，遂以107年9月13日獅鄉財字第10731143000號函（下 稱原處分）向原告追繳已發還之押標金新臺幣（下同）共15 0萬6,000元整。原告不服，提出異議，經被告以108年1月7 日獅鄉財字第10731437800號函駁回其異議，原告仍不服， 乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，遭申訴駁 回，遂提起本件行政訴訟。




二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、涉犯行賄罪部分：
(1)被告以工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（ 下稱104年7月17日令），認定原告實際負責人林家證就系爭 8件採購案有行賄事實，構成採購法第31條第2項第8款「經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，惟上開函 令係在系爭8件採購案決標後始公布，自不能作為追繳押標 金處分之依據，被告以上開函令裁處，顯有違反法不溯及既 往原則。
(2)原處分以系爭緩起訴處分書、屏東地院104年度原訴字第8號 判決，認定林家證就系爭8件採購案有行賄之行為，符合採 購法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為」 ，惟上開採購案經屏東地院104年度原訴字第8號判決、臺灣 高等法院高雄分院106年度原上訴字第22號判決（以上合稱 系爭刑案）法院調查後，發現除「南世內獅聯絡道七里溪農 路維護工程」、他人得標之「中心崙部落至和平村和中聯外 道路維護工程」採購案外，均無從認定林家證確有行賄之事 實。而上開採購案件，林家證縱有交付金錢予承辦人黃春山 ，然交付之款項亦與特定工程之招、審、決標等事項無關， 檢察官亦承認林家證係要工程完成後有利潤時才會交付賄款 ，自與採購法第31條第2項第8款規定不符，原處分之作成顯 有違誤。
2、涉犯採購法第87條第4項之罪部分：
(1)被告援引工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號 函釋（下稱89年1月19日函）之圍標行為，認定原告有採購 法第31條第2項第8款規定之行為，惟該函係針對行政院衛生 署中醫藥委員會，函詢關於「押標金本票連號」乙事，所為 個案性函文回覆，非具有頒布一般性法規命令之法效意思， 自不該當修正前採購法第31條第2項第8款規定。 (2)退步言之，縱認89年1月19日函為法規命令。惟原處分係以 系爭緩起訴處分書，認定原告就系爭8件採購案涉犯圍標罪 ，然系爭緩起訴處分書所依據原告實際負責人林家證103年8 月14日、103年8月29日、103年10月7日、103年11月26日調 詢筆錄；柯慶章103年8月22日、同年10月8日調詢筆錄；陳 燈順103年8月22日調詢筆錄；楊國樑103年7月31日、103年9 月4日調詢筆錄；蔡秋子103年7月31日、103年9月4日調詢筆 錄，經系爭刑案一審法院勘驗後認定與錄音結果不符，應以 勘驗後筆錄為準，依勘驗後筆錄，林家證除未逐一承認附表 所示之標案有何圍標情況外，亦未承認與包商間有相互協商



採購案分配之事實。況系爭緩起訴處分書就系爭8件採購案 有何圍標事實、證據均付之闕如，僅有末段單純引用法條， 而林家證、原告負責人宋美英於上開案件接受檢察官訊問時 ，亦僅承認部分採購案有行賄，以該部分換取緩起訴，並無 承認與其他廠商有圍標，該緩處分書中關於採購法第87條第 4項圍標罪部分顯係誤載或遭挾帶罪名入內。再者，系爭緩 起訴處分書附表一所列原告得標案件，如「（10l年8月蘇拉 及天秤颱風）獅子鄉楓林段632-1地號邊坡擋土牆災害復建 工程」只有原告一家投標、無其他廠商，仍遭認有圍標情形 ，顯見檢察官未就林家證違反採購法第87條第4項部分調查 。
被告未審酌上情，逕以系爭緩起訴處分書之事實及理由，認 定原告得標之採購案均有參與圍標，顯有違誤。 (3)89年1月19日函：「……或其人員涉有犯本法第87條之罪者 ，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採 購公正之違反法令行為，……。」，其「犯本法第87條之罪 者」為刑事罪名，自應以刑事法院認定確有犯罪者始得構成 ，行政機關不得僭越刑事法院之審判權，逕依職權恣意認定 。系爭緩起訴處分書所載事實與系爭刑案相同，然就緩起訴 處分書中所稱孔朝、盧學賢、黃春山等人指定工程予原告以 及各包商圍標乙節，經系爭刑案認定系爭8件採購案均為公 開招標，盧學賢、黃春山固事先通知得標廠商，但並未排除 其他廠商參與投標，得標廠商既是公開招標時投標而標得工 程，即無違反採購法第87條第4項之規定，則行政機關不得 逕依職權為相反認定。
(4)系爭8件採購案中如「草埔社區道路改善及楓林部落後方排 水改善工程」等，其他共同參與投標之廠商如浤富土木包工 業、屏東縣牡丹鄉原住民營造勞動合作社等，均無在緩起訴 或起訴廠商之列，即系爭8件採購案，其他參與之廠商多數 並無涉案，則原告豈可能有圍標或不為價格競爭合意之犯行 。此外，「（民國10l年8月蘇拉及天秤颱風）獅子鄉楓林段 632-1地號邊坡擋土牆災害復建工程」，業經檢察官認定公 務員收賄金額為0元，而撤回對公務員之違背職務受賄罪及 妨礙投標罪之起訴，則自亦無緩起訴處分書所稱交付賄款使 公務員指定廠商而涉犯圍標罪之狀況。
(二)聲明︰申訴審議判斷及原處分（被告107年9月13日獅鄉財字 第10731143000號函及被告108年1月7日獅鄉財字第10731437 800號異議處理結果函）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰




1、涉犯行賄罪部分：
依104年7月17日函意旨，採購法第31條第2項第8款所定「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，包括 廠商或其人員有行賄事實者。又依據系爭緩起訴處分書之事 實及理由載明：自99年3月迄至本件被查獲為止，林家證承 攬獅子鄉公所如附表一61、82、95、108、111、121、148、 162（即系爭8件採購案）支付給孔朝賄款等語，原告實際負 責人林家證就系爭8件採購案確有涉犯行賄罪，依上開函釋 意旨，行賄之行為當屬採購法第31條第2項第8款之「影響採 購公正之違反法令行為」。
2、涉犯採購法第87條第4項之罪部分：
(1)89年1月19日函：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48 條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其 人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款 規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押 標金亦應不發還或追繳。」由系爭緩起訴處分書理由記載： ……由該等公務員指定由何家廠商得標工程，受指定之廠商 則須自行安排陪標事宜，渠等並均基於交付賄賂之犯意，按 慣例於得標後1至2日、最遲15日內，交付決標金額5%至10% 不等之現金賄款予相關公務員，作為渠等能因此免於實質依 採購法公開投標作價格競爭而降低利潤之報酬……林家證承 攬系爭8件採購案支付孔朝賄款……二、被告林家證等上揭 犯罪事實，業據渠等於調查官詢問及本署偵訊中坦承不諱等 語，可知林家證於刑案中已明確承認其參與系爭8件採購案 時，確有涉犯採購法第87條第4項之罪，則系爭緩起訴處分 書自得作為認定林家證涉犯採購法第87條第4項犯罪之依據 。
(2)自各包商調查中之筆錄可知，其等皆已坦承違反採購法第87 條第4項犯行，且審視被告包商們所標得之標比幾乎接近100 %（大多為98%、99%），顯示包商們明顯不為價格之競爭。 又系爭刑案判決固就系爭8件採購案對鄉長孔朝或承辦人黃 春山涉犯採購法第87條第4項部分為無罪諭知，惟依林家證 於系爭緩起訴處分書坦承之犯罪事實以觀，係先受孔朝或黃 春山指定為得標廠商後，方向其他有意參與投標之廠商共同 協議圍標或陪標，因此，孔朝或黃春山本即未參與林家證與 其他廠商間之圍標或陪標協議，自無涉犯採購法第87條第4 項之罪甚明，自不得持上開判決作為林家證無違反採購法第 87條第4項之證明。
(二)聲明︰ 原告之訴駁回。
四、本案爭點︰




(一)關於原告實際負責人林家證涉犯行賄罪部分，得否援引工程 會104年7月17日令，認原告有行為時採購法第31條第2項第8 款情形？
(二)原告實際負責人林家證有無犯採購法第87條第4項之罪？被 告認原告有行為時採購法第31條第2項第8款規定情形，據以 作成通知追繳押標金之原處分，有無違誤？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、原告於101年至103年3月間參與被告辦理系爭8件採購案，得 標承攬，嗣屏東地檢署偵查結果，認原告實際負責人林家證 ，就上開採購案行賄被告時任鄉長孔朝、採購案承辦公務員 盧學賢、黃春山等人，觸犯貪污治罪條例第11條第1項關於 違背職務行為之行賄罪及採購法第87條第4項之罪名，予以 緩起訴，作成系爭緩起訴處分書。
2、關於公務員孔朝、黃春山、盧學賢部分，檢察官則另行提起 公訴，嗣經系爭刑案判決孔朝、黃春山分別觸犯貪污治罪條 例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，其餘遭 起訴之收賄罪犯行及違反採購法第87條第4項罪名之圍標犯 行，均無罪，盧學賢公訴不受理（盧學賢於系爭刑案一審言 詞辯論終結後死亡）確定。系爭刑案判決並認定證人林家證 103年8月14日、103年8月29日、103年10月7日、103年11月2 6日之調詢筆錄；柯慶章103年10月8日、103年8月22日之調 詢筆錄；證人陳燈順103年8月22日之調詢筆錄；證人楊國樑 103年7月31日、103年9月4日之調詢筆錄、證人蔡秋子103年 7月31日、103年9月4日調詢筆錄，與系爭刑案一審法院勘驗 結果不符之部分，應排除其證據能力，而以上開刑事法院勘 驗之內容為準。
3、被告於接獲工程會106年9月21日函知原告之實際負責人林家 證有違反貪污治罪條例第11條第1項及採購法第87條第4項之 情事後，遂於107年9月13日作成原處分向原告追繳押標金共 150萬6,000元。
4、以上事實，業經兩造陳述在卷，並有工程會106年9月21日工 程企字第10600258780號函（第59頁）、系爭8件採購案之工 程採購契約書（第159-311頁）附處分卷，系爭緩起訴處分 書（第57頁）、系爭刑案判決書（第119頁）、原處分（第2 7頁）、異議處理結果函（第29頁）、申訴審議判斷（第33 頁）附本院卷1可證，可信為真實。
(二)應適用的法令：
1、行為時採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規 定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還



，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者。」
2、採購法第87條第4項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益 ，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不 為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1百萬元以下罰金。」
3、系爭8件採購案投標須知第55點第8項規定（處分卷第159-32 7頁）：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不 予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
4、工程會89年1月19日函：「……廠商有本法第48條第1項第2 款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本 法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發 還或追繳。」
(三)依行為時採購法第31條第2項第8款規定意旨，所稱「其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指法律 就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果 之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外 ，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違 反法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不 特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 （行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質（參照 最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意 旨）。是以，此款違反法令行為之特定類型，係事先經主管 機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而 非於具體個案發生後，始由主管機關事後認定廠商之特定行 為是否為影響採購公正之違反法令行為。
(四)關於涉犯行賄罪部分，被告不得援引工程會104年7月17日令 ，認原告有行為時採購法第31條第2項第8款情形： 1、依工程會104年7月17日令意旨，固將「廠商或其代表人、代 理人、受雇人或其他從業人員，就有關招標、審標、決標事 項，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之行 為態樣，補充認定屬於有影響採購公正之違反法令行為。惟 按工程會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為 類型之補充規範，屬法規命令之性質，除有溯及既往之明文 規定外，原則上僅向將來發生效力，藉以保障人民對法律安 定性之信賴，並符合法治國家原則。
2、經查，原告參與之系爭8件採購案係分別於101年至103年3月 間完成決標，並得標承攬，此有原告與被告於101年至103年



間簽訂之上開工程採購契約書在卷可證。而工程會104年7月 17日令係在原告前行賄標行為之後始發布，揆諸前開說明， 應自發布後之行為始有其適用，被告自不得援引工程會104 年7月17日令，認原告有行為時採購法第31條第2項第8款情 形。
(五)原告實際負責人林家證有犯採購法第87條第4項之罪，被告 認原告有行為時採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情形，據以通知 追繳押標金，並無違誤：
1、工程會89年1月19日函係在行政程序法施行前所發布，自無 行政程序法第157條第3項須刊登政府公報或新聞紙規定之適 用，又該函經工程會發布後，隨即登載於工程會網站，可供 公眾查詢，應認為已踐行中央法規標準法第7條規定之發布 程序，而生法規命令效力，且未逾越上開母法之規定，對於 該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，自得予以適用。 是以，依工程會89年1月19日函意旨，投標廠商犯採購法第 87條第4項罪名之情形，核屬主管機關通案認定該廠商有影 響採購公正之違反法令行為，招標機關自得於招標文件中加 以規定，而依行為時採購法第31條第2項第8款規定，向該等 廠商追繳押標金，倘已繳納者則不予發還。
2、經查，被告於孔朝擔任鄉長期間，該鄉之工程採購案固定由 原告、鼎峻營造有限公司、泓霖土木包工業、弘昱營造有限 公司、吉億營造有限公司、驊宏營造有限公司、昱驊營造有 限公司、群利營造有限公司等8家廠商承攬，該8家廠商當時 負責人或實際負責人分別為林家證、柯慶章、莊崑霖、陳燈 順、陳吉川、楊國樑（配偶蔡秋子）、李宏文、陳家榮，渠 等自99年3月1日起，於被告發包工程時，即由時任鄉長孔朝 分別授意財經課技士盧學賢、黃春山，通知上開8家廠商， 再由孔朝或盧學賢、黃春山指定由其中1家廠商承攬工程， 受指定之廠商即會以「搓圓仔湯」之方式，安撫協調其餘7 家廠商達成協議，並自行尋求陪標廠商，其餘7家廠商則按 照協議，，不為價格競爭之搶標。受指定之廠商得標後，除 有特殊原因外，須交付決標金額5%至10%不等之現金賄款予 辦理招標案之相關公務員。而原告承攬之系爭8件採購案， 即是在此規則下，於採購案發包時，經盧學賢或黃春山告知 該等工程指定由其承攬，原告實際負責人林家證隨即自行尋 找配合廠商陪標，每次陪標廠商未必相同，也不一定是上開 其餘7間廠商，原告在其他7家廠商遵守協議未為價格競爭情 形下，以有利之價格順利得標等情，有(1)林家證103年8月 14日之調查筆錄，經刑事審判中重新勘驗記載為：「（問：



你做這些案子，孔朝要不要給定阿？）包商自己喬。」「（ 問：所以你的意思是說，事前承辦人知道就好，承辦人有指 定好，知道你們自己去喬的那些東西？）那是包商自己喬的 。」（參本院卷1第448頁），其同日於屏東地檢署之訊問筆 錄稱：「（問：今日你在調查官詢問時，是否照實陳述？筆 錄是否有確實看過再簽名？是。是。」（參見屏東地檢103 年度他字第1155號卷三第184頁）；(2)承辦人盧學賢103年8 月12日於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）供述： 「（問：你及獅子鄉公所財經課課長羅成信、秘書張元鑫、 鄉長孔朝，有無藉經辦公共工程發包向廠商拿錢？）……我 就會立刻用公所電話或個人手機通知廠商，告知孔朝已決定 將工程交給對方承攬，廠商得知訊息後，就會自己準備好三 家的投標文件，並自行以『搓圓仔湯』的方式，去安撫協調 想要來投標的廠商，……。」「（問：給鄉長孔朝決標金額 的8%、你另外拿決標金額的1%，這個1%數是誰提出來的？） 這個是一種默契……獅子鄉公所多年來都是固定這幾家廠商 在承攬。」「（問：你於99年10月間卸任代理課長後，孔朝 是否繼續指定廠商？如何指定並索取工程回扣賄款？）…… 獅子鄉公所的工程其實只有8家廠商在做，分別是群利營造 的陳家榮、鼎竣營造的柯慶章、宏昱土木包工業的陳燈順、 亨錸營造的林家證、昱驊營造的李宏文、驊宏營造的楊國樑 、泓霖土木包工業的莊崑霖以及吉億營造的陳吉川，……。 」「（問：工程有無綁標或做其他手腳？為何被指定的包商 一定能夠得標？）……工程一旦分配好，幾乎都會由內定的 廠商得標，而且如我前述，獅子鄉公所的工程其實只有前述 的8家廠商在做，當包商一旦被指定承攬某案，大家也都照 著規則走，所以若沒有嫌隙或意外，其他包商也不會來競標 ，以確保輪到他被指定時，也不會有人來亂。」（參見屏東 地檢署103年度他字第1155號卷六第197頁背面-第200頁背面 ），其同日於屏東地檢署之訊問筆錄：「（問：獅子鄉公所 固定承包之八家廠商就如同你在調查處所稱之『群利營造』 等八家廠商？）是。」「（問：獅子鄉公所承包案件中是否 有綁標？）沒有。因為都圍標圍好了，不用綁標。」等語（ 參見屏東地檢署103年度他字第1155號卷六之二第216-217頁 ）；(3)承辦人黃春山103年8月13日於屏東地檢署訊問時， 供稱：「（問：鄉公所的工程都固定由上開八家廠商標？外 面的廠商都無法進入鄉公所投標？）是，幾乎沒有其他廠商 得標過。」等語（參見屏東地檢署103年度他字第1155號卷 六之二第223頁）；(4)鼎峻營造有限公司負責人柯慶章103 年7月31日於市調處供述（此部分筆錄未於系爭刑案中重新



勘驗）：「（問：{提示：102年11月26日柯慶章持用000000 0000與盧學賢持用0000000000通聯譯文}依通聯內容，盧學 賢詢問你『明天的會不會是你的怎樣』係指何意？又你向盧 學賢表示『我的』是下禮拜一！』係指何意？）盧學賢承辦 的標案，通常都會找廠商來『搓圓仔湯』，參與『搓圓仔湯 』的廠商則會自行協調分配，盧學賢102年11月26日打那通 電話給我，是要跟我確認102年11月27日開標的案子是不是 指定由鼎峻營造得標……。」等語（參見屏東地檢署103年 度他字第1155號卷五第225頁），此部分筆錄未於系爭刑案 中重新勘驗）；另同年8月22日、同年8月1日及同年10月8日 於屏東地檢署檢察官訊問時，供稱：「（問：大部份的情形 是否由承辦人員出面協商，這次由何廠商得標？）通常由承 辦人員個別通知廠商，跟我們說這個工程給你，你來標。」 「（問：承上，如果承辦通知你來標，是否大都由你得標？ ）是。」「（問：鼎峻得標『丹路農路改善工程』、『楓林 部落道路與擋土牆改善工程』、『南世村南世二號橋旁農路 支線改善工程』，盧學賢有幫忙什麼？）有，他會指定我們 來投標，我們想投標這個工程的人再自己去協調，所謂協調 是他分配工作給我們，我要標的時候，我再去找廠商來協調 。」「（問：調查站提示你，鼎峻營造從99年3月迄今承攬 獅子鄉公所的工程一覽表，並請你逐一說明，是否均有照實 講？）有。」等語（參屏東地檢署103年度他字第1155號卷 七第7、240，卷五第255頁）；(5)昱驊營造有限公司實際負 責人李宏文103年8月22日於市調處供述：「（問：盧學賢供 稱，獅子鄉公所工程均平均分配給你等8間包商(林家證、陳 燈順、陳吉川、楊國樑、柯慶章、陳家榮、莊崑霖、李宏文 )，並據此收取賄款，被指定之包商需自行找陪標者，是否 如此？）是的，工程都是盧學賢分配的，通常他都是跟我碰 面時告訴我，哪一件工程要給我做，陪標廠商則由我自行尋 找，我比較常找驊宏營造的老闆楊國樑或他太太蔡秋子做陪 標廠商，另外一家則用鼎立土包陪標，開標後確定由我得標 ，翌日我就會自動準備決標金額8%現金交給盧學賢，交錢過 程如上述。」等語（參見本院卷2第55頁)；（6）群利營造 有限公司前負責人陳家榮103年8月22日於市調處供述：「（ 問：盧學賢供稱，獅子鄉公所工程均平均分配給你等8間包 商(林家證、陳燈順、陳吉川、楊國樑、柯慶章、莊崑霖、 李宏文)，並據此收取賄款，被指定之包商需自行找陪標者 ，是否如此？）應該是如此。」等語（參見本院卷2第82頁 ）可證，且互核大致相符合，足認原告實際負責人林家證與 其他7家廠商間，就被告鄉長孔朝任內辦理之系爭8件採購案



，確有為影響決標價格，達成使其餘7家廠商不參與價格競 爭之協議，以犯採購法第87條第4項罪之圍標方式得標承攬 ，應可信為真實。
3、次查，原告實際負責人林家證於系爭刑案偵查中，坦承全部 犯行，並經屏東地檢署檢察官以103年度偵字第8831號為緩 起訴處分確定，且據該緩起訴處分書認定，林家證係犯貪污 治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪及政府採購法第87 條第4項之意圖獲取不法利益不為價格競爭罪，原告則因實 際負責人林家證執行業務涉犯上開採購法之罪，應依同法第 92條規定處罰之。茲因上開各罪均屬法定本刑為死刑、無期 徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，爰審酌原告及 林家證無前科，或5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，犯 後復坦承犯行，深表悔悟，且據實供出渠等犯罪之細節，爰 參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為 適當，而處緩起訴期間為1年，並於緩起訴處分確定之日起3 個月內，分別向國庫支付2萬元及15萬元。被告遂據該緩起 訴處分書之內容認定原告具有採購法第31條第2項第8款規定 之情形，乃作成原處分追繳前開押標金，原告循序提起異議 ，經被告作成異議處理結果，仍維持原處分，復經提起申訴 仍受審議判斷駁回等情，為兩造所不爭執，並有系爭緩起訴 處分書、原處分、異議處理結果函、申訴審議判斷書等在卷 可證。是以，原告確有意圖影響決標價格或獲取不當利益， 而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為 價格之競爭之行為，並經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為行為之情事，亦可認定，則被告依採購法第31條 第2項第8款及系爭8件採購案投標須知之各規定條款，作成 原處分向原告追繳押標金150萬6,000元，於法並無違誤。 4、原告以下列各情，主張林家證並無觸犯購法第87條第4項之 罪，原處分有違誤，均無可採：
(1)原告主張柯慶章103年8月22日、同年10月8日調查筆錄；林 家證103年8月14日、同年8月29日、同年10月7日、同年11月 26日調查筆錄；陳燈順103年8月22日調查筆錄；楊國樑103 年7月31日、103年9月4日調查筆錄；蔡秋子103年7月31日、 103年9月4日調查筆錄業經刑事審判中認定無證據能力，故 此部分不應做為本案之證據等情。經查，證人林家證、柯慶 章、陳燈順、楊國樑、蔡秋子於上開各日期之調查筆錄，經 屏東地院104年度原訴字第8號刑事判決認定部分筆錄與錄音 不符，無證據能力，故本院於本案中未採用該等證言作為證 據。至於柯慶章103年7月31日之調查筆錄暨盧學賢、李宏文 、陳家榮等其他證人之調查筆錄，既為偵查人員依法所製作



且未經刑事案件否認其證據能力，本院自當予以援用，附予 敘明。
(2)原告雖主張屏東地檢署檢察官並未實質調查原告實際負責人 林家證之圍標犯行及相關證據，且依檢察官訊問筆錄，林家 證僅就行賄罪犯行同意認罪換取緩起訴，未就圍標犯行認罪 ，圍標罪部分係檢察官作成系爭緩起訴處分書時一併夾帶。 被告援引緩起訴處分書，遽認林家證有犯採購法第87條第4 項罪之違法行為，認事用法有誤云云。惟查：
A.依原告實際負責人林家證、柯慶章、李宏文、陳家榮上開陳 述內容，已就如何受被告公務員盧學賢等人分配採購案，並 於受分配後，自行與他廠商協調之事實，供述甚詳，可知林 家證103年8月14日於市調處詢問中坦承「包商間自行喬工程 」，有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者等 行為，並非虛妄。
B.林家證、原告代表人黃桂芳於104年5月19日接受檢察官訊問 ，檢察官於訊問之初，即先告知其等「犯罪嫌疑及所犯罪名 為貪污治罪條例『等』」，尚非僅單告以「貪污治罪條例」 之罪。而林家證經檢察官訊問就行賄犯罪事實之意見、是否 同意接受對伊為緩起訴處分，皆答覆沒有意見、同意等語， 有訊問筆錄（本院卷1第339-341頁）在卷可證，其後檢察官 接續訊問原告現代表人黃桂芳，是否同意接受對原告為緩起 訴處分，亦答覆同意等語（本院卷1第339-341頁），衡之貪 污治罪條例並無處罰法人之相關規定，則原告身為法人即無 依該條例處罰之餘地，僅有成立採購法犯罪之可能，則依上 情可認其等就認罪換取緩起訴之範圍應已明瞭，當無誤認僅 就貪污治罪條例認罪之虞。
C.況緩起訴若遭撤銷，仍應受刑事訴追，並非毫無風險可言， 依一般社會常情，倘確實無犯罪行為，實不應放任該緩起訴 逕為確定，卻不予救濟，而置己身於可能受刑事訴追之風險 中。倘林家證、黃桂芳對於所犯罪名及事實存疑，即應於收 受系爭緩起訴處分書後，提起救濟，以保權利，然其等卻未 為之，即待處分確定，核與一般社會常情有違。從而，其等 既已於偵查中坦承犯採購法第87條第4項罪名之犯行，則原 告於相關聯案件中，在未發現新證據情況下，為相反之主張 ，否認犯行，顯有違訴訟上禁反言原則，原告此部分主張， 並無可採。
(3)原告另主張系爭刑案已認定系爭8件採購案係公開招標，涉 案公務員關於涉犯採購法第87條第4項之罪部分，均獲判無 罪確定，可見原告就上開採購案並無違反採購法第87條第4



項之情形云云。惟按起訴書及刑事判決所認定之事實，暨其 所持法律上見解，並不能拘束行政法院，行政法院應本於調 查所得，自為認定及裁判（最高行政法院44年判字第48號判 例意旨參照）。依本院前開認定事實，原告實際負責人林家 證違犯採購法第87條第4項罪之情節，係以原告先經時任鄉 長孔朝或被告財經課技士盧學賢、黃春山公務員，指定為系 爭8件採購案預定得標廠商後，林家證另行通知其他7家廠商 ，依協議不得參與投標或配合陪標。換言之，廠商間不為價 格競爭之陪標、圍標行為，係存在於上述8家投標廠商間之 共同協議行為，被告辦理招標之公務員並未涉入其中參與協 議。因此，孔朝、黃春山等公務員涉犯採購法第87條第4項 之罪部分，雖經刑事判決無罪確定，尚難採為對原告作有利 判斷之依據。
(4)原告又主張系爭8件採購案如「草埔社區道路改善及楓林部 落後方排水改善工程」（即系爭緩起訴處分書附表1編號148 ）等，其他共同參與投標之廠商如浤富土木包工業、屏東縣 牡丹鄉原住民營造勞動合作社等，均無在緩起訴或起訴廠商 之列；另「（10l年8月蘇拉及天秤颱風）獅子鄉楓林段632 -1地號邊坡擋土牆災害復建工程」（即系爭緩起訴處分書附 表1編號108）僅有原告一家投標，足認林家證無與其他廠商 圍標或不為價格競爭合意之犯行云云。然查，採購法第87條 第4項之合意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利 益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或 不為價格之競爭，為其構成要件，即為俗稱「搓圓仔湯」條 款。是以，行為人只須基於影響決標價格或獲取不當利益之 意圖，而以參與投標之部分廠商為對象，著手實行協調，並 以契約、協議或其他方式之合意，使該部分廠商不為投標或 不為價格之競爭者，即已構成本罪。從而，林家證於接獲承 辦人盧學賢等指定採購案通知後，基於影響決標價格之意圖 ，就系爭8件採購案與其餘7間廠商協議不為價格之競爭時， 其犯罪即已成立。至於林家證事後委請參與陪標之廠商，係 其餘7家涉案廠商或該7家以外之其他廠商，或林家證尋求陪 標廠商未果，或因該標案未以須有多家廠商投標為條件，致 僅有原告一家參與投標，均無從反證原告無圍標行為之事實 。原告此部分之主張，均無可採。
(5)原告再主張系爭8件採購案中之「（民國10l年8月蘇拉及天 秤颱風）獅子鄉楓林段632-1地號邊坡擋土牆災害復建工程 」（即系爭緩起訴處分書附表1編號108），於系爭刑案審判 中，檢察官認公務員收賄金額為0元，而對刑案被告黃春山 等人撤回起訴，可見原告並無緩起訴處分書所稱交付賄款予



公務員而涉犯圍標罪之犯行等語。惟查，原告所為圍標、行 賄犯行，係不同階段、不同共犯對象之行為，是否該當各犯 行，係分屬二事，應分別判斷之。原告實際負責人林家證與 其他7家廠商達成不為價格競爭之協議時，其圍標犯行即已 成立，已如前述。至於林家證於得標後，有無交付賄款予承 辦公務員，僅攸關行賄罪之成立，核不影響本院前開所為林 家證涉犯圍標罪名之判斷。原告此部分主張，亦無可採。 4、綜上所述，原告主張其實際負責人林家證並無犯購法第87條 第4項罪名之違法行為，並無可採。被告依行為時採購法第 31條第2項第8款規定向原告追繳系爭8件採購案之押標金共 150萬6,000元，並無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷遞 予維持，亦無不合。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之 必要，併此說明。
七、結論：原告之訴為無理由。
中　　華　　民　　國　　109　 年　　12　　月　　17　　日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官　吳 永 宋
法官　黃 堯 讚