臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一六四七號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 王進勝 律師
吳賢明
李偉如
右上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一０七一號中華
民國八十八年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年
度偵字第一０四０五號及移送併辦案號：同署八十八年度偵字第一一一一四號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○綽號「瞎眼仔」曾於民國八十五年間代乙○○辦理護照，認乙○○積欠其 手續費新臺幣（下同）一千六百元，惟乙○○則否認有積欠情事，雙方為此產生 嫌隙。八十八年三月二十七日晚間九時許，適乙○○與其友人林文賢一同騎機車 至高雄縣永安鄉○○路○段台電興達港旁之「倈來小吃部」尋友，到達時由林文 賢一人在外等候，乙○○則於入內找尋時正巧遇到甲○○及其身旁之一姓名不詳 成年友人在店內，甲○○一見乙○○，乃趨前再度催討前開款項，爭執隨之而起 ，甲○○乃拉乙○○至該小吃部外面爭吵（原審載為雙方遂步出該小吃部外面爭 吵）。詎身材遠較乙○○高大之甲○○與該姓名不詳之友人，竟基於共同傷害人 身體之犯意聯絡，由甲○○先與乙○○發生扭打，而手勒住乙○○脖子，該姓名 不詳之成年友人則以隨身之行動電話邀共乘一部ＵＡ─八九二五號自小客車，亦 屬姓名不詳之三名成年男子前來助勢；此時在店外等候乙○○之友人林文賢，目 睹乙○○與甲○○發生扭打，又眼見該三人下車，馬上騎機車離開現場去報案； 然該不詳姓名之三人一下車後，竟亦加入共同傷害他人身體之犯意聯絡，分別出 手圍毆乙○○。此間甲○○並對該三人中之一綽號「阿猴」男子喊叫：「阿猴， 給他死，若死伊要負責」等語，且由其中一人手持玻璃酒瓶之器物，朝乙○○頸 部刺下，致乙○○因此而受有左顳頭皮裂傷二處共七公分、左手第四指裂傷約四 公分、後枕部裂傷二公分、左頸部深裂傷約五公分及十×三公分（接近頸動脈） 等之傷害後，始揚長而去。嗣乙○○雖滿臉是血正欲離去之際，適其友人林文賢 報案回來，因心有未甘，乃先坐上林文賢之機車，至附近（約四百公尺）找甲○ ○之父、兄理論未果，遂於當日二十一時五十四分許，自行到達高雄縣路竹鄉○ ○路六二七號高新醫院住院就醫，於第三日即八十八年三月二十九日出院。二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及高雄縣警察局湖內分 局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。 理 由
一、訊據被告甲○○對於當日在「倈來小吃部」用餐時，碰到乙○○，因索債而將乙 ○○拉至外面，與乙○○在「倈來小吃部」外面扭打、互毆之事實固不諱言，惟
矢口否認有前揭犯罪事實；被告辯稱：當日伊僅一人在該處用餐，在用餐時才認 識一名約二、三十歲之人，伊當時與乙○○只是扭打，但沒有勾住乙○○脖子， 至於後至之三人伊均不認識，該三名人來時，伊正準備騎機車離去，後來伊離去 時，不知道乙○○被刺之事，且伊於當日晚上十一、十二時返家時才知道乙○○ 曾找伊父、兄理論，伊跟本未曾傷害或殺害乙○○，亦不知乙○○之傷勢何來云 云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人乙○○迭於警訊、偵查、原審審理暨本院調查 時指訴甚詳（見警卷八十八年四月七日筆錄、八十八年度偵字第一０四０ 五號偵查卷八十八年四月二十九日、原審卷八十八年六月十七日暨本院八 十八年十二月三日筆錄），並有高新醫院之驗傷診斷證明書一紙附於警卷 及該醫院八十八年六月十二回覆原審法院關於告訴人就醫之病歷資料共十 四頁附於原審法院卷內可稽（見警卷第五頁、原審卷第二十一頁至第三十 五頁），而告訴人乙○○當時所受之傷口很直、很整齊，是一種很利之利 器所傷之事實，亦據證人林澄潭於本院調查時結證在卷（見本院八十九年 二月十八日筆錄）；另告訴人之友人林文賢當日在該小吃部外等候告訴人 時，曾目睹部分犯罪情節，並於原審法院審理時結證稱：「（八十八年三 月二十七日晚下有無與乙○○到倈來小吃部？）．．．我騎薛某之機車載 薛某一同至小吃部，薛某就下車進入小吃店，沒多久我就看到二男，一個 高『即被告』、一個較矮，其中較高之男子與薛某推來推去，當時我就站 在旁邊看，並看到那名小弟接一通行動電話，過一會就來了一台自小客車 ，車內下來二人，車子未熄火，總共來了三個人，我就趕快報案，但因當 時停電，待我回到現場時，全部都走了．．．」等語（見原審卷第七十四 頁），證人林文賢雖於上開三名不詳姓名之人下車後，即迅速離開現場去 報案，未曾目睹其離去後雙方毆擊之狀況，惟當時在爭吵後，又有多人加 入之情，亦經被告於偵查時供述在卷（見八十八年度偵字第一０四０五號 偵查卷第十五頁），顯然當時確有人加入毆擊之現場，且證人林文賢之上 開證詞此亦足以證明原在場該身材較矮之男子應與被告熟識，且當日係與 被告共同用餐，該身材較矮之男子打行動電話找來三名男子，且該名身材 較矮之男子並未介入勸解，致被誤認係被告之幫手，是當被告與告訴人毆 擊時，該身材較矮之男子何以需要電請三名男子到場，其係要邀請他人加 入毆擊告訴人之用意，應足以認定。證人林文賢雖與告訴人係屬朋友關係 ，但其與被告毫不相識，素無恩怨，當無干冒偽證罪責，加以虛構之必要 ，是尚難遽以證人林文賢係告訴人之友，即遽認其證詞有所偏頗，難以採 為證據，被告所辯尚難採信。況被告雖稱當日伊自己一個人嗣後至「倈來 小吃部」與當時已在場之呂光道他們喝酒，但經本院隔離訊問，被告就是 否一起前往、何人先行離去、如何離去、有無再進來暨當被告與告訴人發 生爭吵時呂光道等人是否仍在「倈來小吃部」等情狀，被告所供暨證人呂 光道所為之證述，顯有相當之不同（見本院八十八年十二月十七日筆錄） ，尚難認當時呂光道仍係在場。顯然案發當時，現場除被告外，確仍有一 人持行動電話招來一部車，內有三人，下車加入毆打，本案連被告共有五
人參與毆傷告訴人，當無疑義。再者告訴人初到醫院就醫時，即向護士陳 述係被人以玻璃瓶打傷一節，亦經證人林澄潭於本院調查時結稱明確，證 人林澄潭結證稱：病人曾向護士說明在喝酒後與人打鬥，被酒瓶割到（見 本院八十九年二月十八日筆錄），復有上開醫院函送原審法院之護理病歷 及護理記錄單各一紙在卷可查，故其間確有人持玻璃酒瓶器物加入毆打告 訴人，亦堪採信。至告訴人指訴來車中之共犯中，有人持刀加入殺傷一節 ，已經證人林文賢結證肯認確無看見來車中有人持刀等語在卷，因而告訴 人此部分之指訴，尚非可憑信。被告既與身材較矮之男子用餐，而當被告 與告訴人毆擊時，該身材較矮之男子竟以電話聯繫不詳姓名之成年人三人 ，並由其中之人持玻璃酒瓶器物刺傷告訴人，自難認與被告毫無關連，是 被告所辯與上開四名男子間並無任何犯意聯絡及可能係告訴人之仇家自行 找至告訴人與其無關等語，即不足採信。
（二）被告於偵查所述：「（當時有無持刀與他『即告訴人』打架？）沒有，有 打架，但我未帶刀子，但當時在爭吵後又有多人加入，我不認識他們，． ．．那些人約有三、四人，（那些人有無開車衝撞他？）我不知道」（見 八十八年度偵字第一０四０五號偵查卷第十四頁反面、第十五頁）等語， 可見當時不僅有來車，而來車中並另有人下來加入毆打告訴人等情，原為 被告所承認；則被告嗣後翻稱僅其一人與告訴毆打而已，顯非實在，自難 採信。而告訴人另指訴被告有向來車中之一人，喊叫：「阿猴，給他死， 若死伊要負責」等語，如與傷害情節相比，究屬枝節；衡諸常情，告訴人 實無多加誣攀之必要，是該部分亦應可認為實在。 （三）綜據右述，被告既與該身材較矮之男子用餐，且於毆擊時，由該身材較矮 之男子打電話召來三名不詳姓名之人，加入持玻璃酒瓶器物刺傷告訴人， 且被告復對其中之一人喊叫：「阿猴，給他死，若死伊要負責」，渠等之 犯意聯絡甚為明顯；況渠等如非與被告有犯意聯絡，亦無為被告出力毆傷 告訴人之理，是被告所辯其不認識該四名不詳姓名之人等語，顯與常情有 違，無非卸責之詞，殊無足採。本件事證已臻明確，被告有共同傷害人之 犯行，洵堪認定。告訴人於本院八十九年一月十四日調查之前仍極力主張 被告對其所為之傷害，然雙方於八十九年一月二十五日和解後，告訴人於 八十九年二月十八日本院之調查暨八十九年三月一日本院之審理時均改稱 本件純係誤會，與被告無關等語，顯係和解後告訴人為被告脫罪之說詞， 告訴人嗣後之陳述自難以採信。再告訴人所提出之錄音帶一捲，尚與本案 無直接之關連，尚無法採為本案之證據；另被告於原審所提之證明書僅足 以證明被告平日工作之情況，尚不足以為有利被告之證明，又證人戴良興 之證詞暨臺灣省交通處公路局嘉義區監理所臺南監理站之函文，亦均與本 案並無直接之關係，均不足為有利或不利被告之證據，附此敘明。二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告與該四名不詳姓名 成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人雖以：告訴人所受 傷害中，有多處位於人體頭部要害，其中更有接近頸動脈之重創，而其傷口亦係 出於利器所為，有驗傷診斷書在卷可稽，足見被告等人於打鬥中已有殺人之未必
故意；且告訴人於本院亦迭指被告有對其中一共犯喊叫：「阿猴，給他死，若死 伊要負責」等語，而認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂 嫌。然刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受傷 害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審 究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院二十年非字第一０四號著有判例 。亦即判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之 關係、衝穾之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形 及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。殊不能僅以口頭之『給你死』或『 殺』之詞語，即認其必有殺人之犯意，最高法院七十八年台上字第五二一六號裁 判要旨參照。本院查：告訴人之身材遠較被告矮小，此為不爭之事實，亦為告訴 人所不否認。而案發時告訴人係遭被告以手勒住脖子，幾無抵抗能力；加以現場 除持行動電話之人外，又有三人共乘一部車前來助勢，此刻告訴人人單勢薄，更 是無力抵抗。告訴人處此劣勢之情況下，若被告等人有意致人於死，理當不會僅 均止於攻擊頭皮、後枕及頸部（見傷單）等處，而不直接針對頭部以下之其他致 命部位？況當時告訴人在造成裂傷多處之情況下，告訴人已自承血流滿面，仍能 坐上友人林文賢之機車先去找被告大哥理論，而後再自行前去就醫等情，亦據證 人林文賢結證在卷，顯然當時告訴人受傷之後，尚屬清醒；且告訴人當時既受相 當之傷害，如被告欲置告訴人於死亡，自可輕而易舉取告訴人之性命，遽被告等 人並未利用告訴人受傷無力逃跑之際，對告訴人追遂取其性命，顯然被告並不在 奪取告訴人之性命。再告訴人當日所受之傷雖靠近頸動脈，但未傷及神經及主要 血管，無立即生命危險，且此種傷口可以痊癒，不會麻痺等情，亦據證人林澄潭 於本院調查時結證屬實（見本院八十九年二月十八日筆錄）；又從案發起至告訴 人就醫其間，至少亦有半小時（當時二十一時許與被告巧遇，直到當日二十一時 五十四分就醫，已論述如上），告訴人仍能於找被告之親人理論後，再行就醫， 顯然相當從容，足見尚非致命部位之傷勢可比。因此雖被告有對其中一共犯喊叫 ：「阿猴，給他死，若死伊要負責」等語，但依前開說明，尚難據之認被告有殺 人犯意，衡情應出於教訓之意思方符實情。復參酌本件告訴人與被告彼此間之爭 執，僅因一千六百餘元之護照代辦費，並非結下深仇大恨，自難有殺人之動機可 言。又當時從車上下來之共犯中，確無人有持刀械一節，已經證人林文賢於原審 法院肯認結證在卷；復查無其他積極證據足資證明被告有殺人之故意，是被告之 行為只能依傷害罪論處，起訴法條應予變更。至傷害中有接近頸動脈之重創，如 因而生致人於死之結果，則係傷害致死罪之問題，當又別論。至犯罪所用之玻璃 酒瓶器物，無法證明係被告等人所有，且未扣案，為免將來執行困難，爰不另諭 知沒收，併此敘明。
三、原審引用刑事訴訟法第三百條、刑法第二百七十七條第一項、第二十八條、罰金 罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告於法院審理期間，否認大部分 犯行，企圖卸免罪責，顯見毫無悔意，惡性實屬不淺；且告訴人之傷勢均為頭部 附近之裂傷，其中左頸部深裂傷約五公分及十×三公分，已接近頸動脈（見傷單 ），於第三天始出院，傷勢不輕，稍一不慎，若真深及頸動脈，將有致命危險，
絕不可輕忽等一切情狀，量處有期徒刑二年二月。並認犯罪所用之玻璃酒瓶器物 ，並未扣案，為免將來執行困難，不另諭知沒收。本院復認被告嗣後雖於八十九 年一月二十五日與告訴人達成和解，賠償告訴人三十六萬元（本院結案時業已交 付三十萬元），告訴人表示不再追究，惟被告當日對告訴人傷害之傷勢，雖痊癒 後，日後仍會留下疤痕，對告訴人將來之影響甚鉅，自不宜減輕其刑責，否則將 啟被告於傷害人之後再循和解方式，即可達到減輕刑度或緩刑之目的，對刑事政 策有不良之影響，本院再三斟酌上開情形，認不宜減輕其刑，並予以緩刑，附此 敘明。原審法院判決認事用法均無違誤，量刑亦甚允當。上訴人臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官據告訴人之請求認應成立殺人罪名而提出上訴；上訴人即被告否 認傷害而上訴，渠等之上訴均無理由，均應予駁回。四、至檢察官移送併辦部分（八十八年偵字第一一一一四號），與本件起訴部分，屬 同一犯罪事實，自屬本院所得審理，附此敘明。五、另告訴人雖於原審法院指認上開ＵＡ─八九二五號自小客車之使用人戴良全，係 當天來車之司機，認有參與犯行，欲本院對之審理等情；但依刑事訴訟法第二百 六十六條規定，起訴之效力，並不及於檢察官所指被告以外之人，係法院不告不 理原則所在，故告訴人所指，於法不合。且被告於警訊即稱：因當時我被甲○○ 以手勒住脖子，再加上我的臉都是血，眼晴已看不清楚甲○○以外的四名男子等 語，及就身高、有無帶眼鏡等情之指認，均與戴良全明顯不合，故不在本件犯罪 事實欄部分加以認定。有關本件究有何共犯，自應由檢察官依法斟酌處理，為特 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 陳朱貴
右正本證明與原本無異。
上訴人即被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 洪梅枝
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
Ａ