臺灣高雄地方法院民事判決 109年度雄簡字第1870號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 王婉馨
被 告 陳建家
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年11月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一０九年度司執字第一一三五四號強制執行事件於民國一０九年六月三十日製作之分配表，次序三執行費之分配金額新臺幣貳仟元、次序十第一順位抵押權之被告分配金額新臺幣貳拾伍萬元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之 1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制 執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段、第 4項分別定有明文。經查，本院109年度司執字第11354號債 權人即原告與債務人李育丞間清償債務強制執行事件（下稱 系爭執行事件），就坐落高雄市鳳山區埤頂段1262、1262-6 6、1262-67、1262-94地號土地（權利範圍44分之2，下稱系 爭土地），拍賣所得價金新臺幣（下同）429,800元，於民 國109年6月30日製作分配表（下稱系爭分配表），定於109 年7月24日實行分配，原告於109年7月14日具狀聲明異議， 被告於109年7月24日原定分配期日未到場，視為反對原告之 異議，原告並於109年8月3日提起本件訴訟，且向本院民事 執行處（下稱執行法院）提出已起訴之證明，業經職權調閱 系爭執行事件卷核閱無誤，是本件原告提起分配表異議之訴 程序上為合法，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴 訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：系爭土地原為李育丞所有。李育丞於97年1月9日 將系爭土地設定擔保債權總金額25萬元之抵押權（下稱系爭 抵押權）予被告陳建家，用以擔保被告陳建家對李育丞之債 權（下稱系爭債權）。原告為李育丞之債權人，持本院101 年度司執字第42425號債權憑證為執行名義，聲請強制執行 李育丞所有系爭土地，經本院以109年度司執字第11354號清 償債務事件受理在案。系爭土地嗣經系爭執行事件查封後拍 賣，於109年5月12日以總價429,800元拍定，並於109年6月 30日製作系爭分配表，定於109年7月24日分配。惟截至系爭 分配表作成之日，被告陳建家並未具狀參與分配，亦未提出 債權計畫書、抵押權設定契約書及債權證明文件以茲證明。 是以，系爭債權應不存在，依抵押權從屬性原則，系爭債權 不存在，則抵押權亦不存在，被告陳建家無從在系爭執行事 件中受有分配之利益，故系爭分配表所序10所列之第1順位 抵押權即系爭抵押權之分配額25萬元應予剔除。為此，爰依 強制執行法第41條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：(一) 系爭執行事件於109年6月30日製作之系爭分配表所列次序3 執行費之分配金額2000元、次序10第一順位抵押權之被告分 配金額25萬元應予剔除，不得列入分配。(二)訴訟費用由被 告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未以書狀作何聲明或陳述。三、本院之判斷：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條本文定有明文。次按強制執行法第41條之 分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係 以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上 即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債 權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否 後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後， 始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配 法則，應由主張該債權存在之被告陳建家負舉證之責。(二)原告主張之上開事實，業據提出與所述相符之系爭分配表、 分配結果彙總表、土地登記第二類謄本等件為證（見本院卷 第15至31頁、第41頁至55頁），且經本院調閱系爭強制執行 案件卷宗及系爭抵押權設定登記資料核對無訛。而被告陳建 家經合法通知，無正當理由未到場，亦未提出任何聲明及陳 述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自 認，應堪信原告之主張為真實。從而，原告據此請求將系爭
強制執行事件中系爭分配表內次序3執行費之分配金額2,000 元、次序10被告陳建家受分配金額即第一順位抵押權債權額 25萬元予以剔除，為有理由，應予准許。
四、本件原告勝訴部分，為就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用 簡易程序所為被告陳建家敗訴之判決，依同法第389條第1項 第3款規定，原應依職權宣告假執行，然因假執行宣告僅限 於財產權給付判決始得為之，而分配表異議之訴乃就已作成 之分配表中有關各債權人之債權、分配之次序、分配之金額 請求予以變更，其性質屬於形成之訴，不生執行之問題，故 本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。五、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
高雄簡易庭 法 官 鄧怡君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 2 日
書記官 吳語杰
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