臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(一)字第二八О號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 洪耀臨
黃璽麟
右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十六年度易字第四
О二號中華民國八十六年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢
察署八十五年度偵字第四七七五號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知屏東縣泰武鄉○○段一一０三號土地之萬安第一 公墓，係山胞保留地之山坡地保育區之墳墓用地，須檢附死亡證明書、戶籍謄本 等相關資料，經主管機關屏東縣泰武鄉公所審核其資格無誤，樸准及核發埋葬許 可證後，方可合法埋葬，詎其尚未經許可，即意圖為自己不法之利益，於民國八 十五年六月十八日起，傭工在上址開工除草立碑，竊占泰武鄉公所管理之泰武鄉 ○○段第一一０三號萬安第一公墓之土地面積約０‧一一四０公頃，建造墳墓， 嗣於八十五年六月二十一日上午六時三十公許為泰武鄉萬安村村民發現，由村長 何阿英函報泰武鄉公所查核，並經警查獲，因認被告甲○○涉有刑法第三百二十 條第二項之竊佔罪嫌。
二、公訴人認上訴人甲○○涉有竊佔罪嫌，係以上訴人甲○○雖曾找過泰武鄉公所之 人員，要求在上開公墓內建碑埋葬先人，惟並未依法提出相關證明文件取得核准 ，及核發埋葬許可證即自行在上開地點立埤，業據證人即泰武鄉鄉長張忠行、鄉 公所祕書周義男、鄉公所民政科科員黃月珠、萬安村村長何阿英到署陳述屬實， 並有現場會勘紀錄、現場位置圖、制止通知書等附卷可稽，又上訴人甲○○既明 知未經正式許可核准，仍逕自佔地建墓立碑，無解其竊佔罪之成立等語，為其論 据。
三、訊之上訴人甲○○否認犯罪，辯稱：我事先有徵得泰武鄉鄉長之口頭承諾，允我 埋葬先人骨骸，我才請地理師看日子，後來提出聲請，但承辦人黃月珠故意刁難 ，不拿申請書給我，也沒有表示非山地人不得在該處建墓云云。經查：（一）按本件上訴人甲○○為其祖母遷葬，屏東縣泰武鄉○○段一一０三號土地之萬 安第一公墓，係屬山胞保留地之山坡地保育區之墳墓用地，此有屏東縣政府八 十九年三月九日八九屏府社政字第三四О八一號函文：「該鄉（即泰武鄉○○ ○段一一０工號土地萬安第一公墓於民國六十年十二月二十八日總登記為山坡 地保育區墓地」及函附土地登記謄本附卷可稽（見八十八年上更（一）字第二 八О號刑事卷第八十一頁、第八十六頁），則該萬安第一公墓，應係依墳墓設 置管理條例設置之公立公墓，其設置時，應已依山坡地保育利用條例擬具水土 保持計劃等，送請各目的事業主管機關核定並監督實施後設置，是以有關第一
公墓之管理、使用，除有故意違反該公墓性質之使用，且具有山坡地之水土保 持及利用條例外，自應適用墳墓設置管理條例有關之規定辦理，就此而言，墳 墓設置條例應屬狹義法，應優先山坡地保育及利用條例之適用。本件上訴人甲 ○○為遷葬其祖母在該公墓除草、破土、立埤、堆置磚塊以設置墳墓是否影響 該地之水土保持﹖經質之泰武鄉公所民政科科員即證人黃月珠於本院調查時陳 稱：「（問：他這樣動工，有無使公墓水土保持受影響？）答：應該不會」「 （問：他只是手續沒有辦好就動工？）答：對」；泰武鄉公所民政科科長徐重 慶於本院調查時稱：「（問：他這樣子動工會不會影響水土保持？）答：不會 ，本來就是公墓」（見本院八十八年上更（一）字第二八О號刑事卷第四十九 頁正面及反面），是本件上訴人甲○○雖未經許可擅自僱用不知情之工人，於 民國八十五年六月十八日起，在該萬安第一公墓開工除草、立碑、堆置磚塊， 佔用該萬安公墓約十二坪，構築墳墓工作物，惟並無違反萬安第一公墓之使用 性質，亦未具體破壞該萬安公墓之保育、利用及水土保持，尚不能認為其已構 成山坡地保育利用條例之罪責。
（二）查萬安鄉第一公墓原本即係供一般民眾申請埋葬所設置，符合申請程序者即應 准許埋葬，上訴人甲○○於未事先申請、未受核可之情況下即先行埋葬，固屬 非是，惟公墓本係給人民埋葬之用，初不因原住民或平地人民而異，一般公墓 也有先行埋葬再補辦申請手續者，墳墓設置管理條例第二十六條也有補辦手續 之規定，上訴人甲○○於未事先申請未受核可，究僅係違反行政上之使用管理 而已，尚與竊佔罪之構成要件有間，尚不能認為觸犯竊佔罪；又公墓本是給人 民埋葬先人之用，上訴人在山地鄉公墓上立墓碑設立墳墓欲葬其祖母（尚未下 葬，現已拆除），亦不得論以在公有山坡地上設置工作物罪，其辯稱未違反山 坡地保育利用條例及無竊佔之不法意圖，尚堪採信。又上訴人甲○○為遷葬其 祖母未經核准擅自在該公墓除草、破土、立碑、堆置磚塊以設置墳墓，核僅係 違反墳墓設置管理條例第二十六條之規定，依該條文規定：「應由當地主管機 關會同有關機關制止之，其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續外，應限期於三 個月內遷葬，逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰」，此為行政罰 ，亦難認其構成犯罪，此外復查無其他確切証据証明上訴人甲○○具有犯罪情 事，其犯罪應屬不能証明。
四、原審不察，遽予論科，尚有未洽，上訴人甲○○上訴指摘原判決不當，為有理由 ，原判決自應予撤銷，並改為上訴人甲○○無罪之判決，以免冤抑。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 卅一 日
台灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 八十九 年 四 月 六 日
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