臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1041號
原 告 立昇起重工程行即蔡慧芬
訴訟代理人 王奐淳律師
被 告 威興工程有限公司
兼 法 定
代 理 人 沈錦興
被 告 蔡佳玲
上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國109年11月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告威興工程有限公司應給付原告新臺幣貳佰壹拾萬元，及自民國一百零九年十月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告威興工程有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告威興工程有限公司以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：原告與被告威興工程有限公司（下稱威興公司） 於民國109年3月26日成立買賣契約（下稱系爭契約），約定 購買吊車總價為新臺幣（下同）680萬元，原告於簽約同時 繳納訂金210萬元，被告威興公司即應於5個月內（即109年8 月26日前）將買賣標的物之吊車，驗車通過並交付予原告， 交車完畢後原告再付清尾款470萬元，而原告已給付訂金210 萬元予被告威興公司。詎被告威興公司之法定代理人被告沈 錦興卻要求原告須再給付開立信用狀LC費用，即原告在未看 見任何買賣標的前須給付「七成」之價金，被告才願將吊車 運送來台，否則要將吊車轉賣，被告沈錦興代表被告威興公 司以斷然、無寰轉改變餘地之態度預示拒絕給付，經原告以
存證信函通知被告威興公司此舉已違反契約約定，應加倍返 還定金予原告，且被告於超過系爭契約約定交貨日109年8月 26日後，仍未交付吊車而給付遲延，被告並於109年9月8日 以答辯狀拒絕給付，原告以109年10月12日追加暨準備狀請 求被告應於書狀送達10日內履行，否則原告即依民法第254 條解除契約，是以，系爭契約既經解除，原告自得依民法第 249條第3款之規定向被告威興公司請求加倍返還定金即420 萬元以賠償原告所受之損害。另被告沈錦興、蔡佳玲分別為 被告威興公司董事長、董事，依法為被告威興公司負責人， 被告沈錦興代表被告威興公司與原告簽訂系爭契約時，其與 被告蔡佳玲均已知悉該公司負債千萬而無力履行本案買賣， 卻仍由被告蔡佳玲共謀，提供合約予原告，使原告陷於錯誤 而與被告威興公司簽約，並交付定金210萬元予被告蔡佳玲 ，被告沈錦興、蔡佳玲更要求原告將定金210萬元中之110萬 元以開立支票方式給付，佯稱旋將支票匯出國外購買車輛云 云，然被告蔡佳玲卻將之背書轉讓予第三人，原告獲悉上情 後，向被告蔡佳玲追問訂車乙事，被告蔡佳玲即承認無法提 出向國外訂車之匯款證明，另被告沈錦興復向原告稱需LC費 用否則無法裝船云云，顯見被告沈錦興、蔡佳玲係故意共同 對原告施詐，使原告陷於錯誤而訂約，被告沈錦興、蔡佳玲 詐欺原告使原告交付210萬元訂金，應賠償原告財產上損害 210萬元，且侵害原告意思決定自由，其等應賠償精神上損 害賠償210萬元，合計420萬元。又被告沈錦興、蔡佳玲是被 告威興公司實際履行契約執行者，依據公司法第23條第2項 ，被告威興公司、沈錦興、蔡佳玲應負連帶責任，被告沈錦 興、蔡佳玲應與被告威興公司連帶給付原告加倍定金420萬 元，而就被告沈錦興、蔡佳玲之侵權行為，被告威興公司亦 應依民法第28條與被告沈錦興、蔡佳玲連帶賠償，故被告三 人應連帶給付原告420萬元。並聲明：(一)被告應連帶給付 原告420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。(二)願提供擔保，請准予以宣告 假執行。
二、被告答辯：
(一)被告威興公司、被告沈錦興則以：原告於交貨期限109年8月 26日前即以莫須有之理由要被告提供國外購買吊車之匯款證 明，然此為被告威興公司商業機密，原告主張被告威興公司 預示拒絕給付，應由其舉證，又辦理進口吊車LC費用應由購 買人先給付，此為業界常規，原告可自行辦理開理信用狀， 原告甚質疑其用以支付票據為何轉交第三人，對被告多有誣 陷，無理指責侵害被告威興公司商譽，否認原告之主張，並
聲明：(一)原告之訴及假執行聲請均駁回。(二)如受不利判 決，願供擔保請准免為假執行。
(二)被告蔡佳玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲 明或陳述。
三、原告主張兩造於109年3月26日簽立系爭契約，原告向被告威 興公司購買吊車，總價為680萬元，原告於簽約同時繳納訂 金210萬元，契約約定被告威興公司應於5個月內即109年8月 26日前將買賣標的物之吊車，驗車通過並交付予原告，餘款 470萬元於交付機具時支付，而原告已給付訂金210萬元（其 中110萬元以簽發支票方式給付）予被告威興公司等情，為 兩造所不爭執，並有系爭契約書、支票影本（見審訴卷第17 至21、51頁）在卷可參，自堪信為真實。
四、本院之判斷
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事 實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所 舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主 張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度台上字第91 3號裁判意旨參照）。次按民法侵權行為之成立，須行為人 因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、 違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立， 故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之 證明，始能謂其請求權存在。原告主張被告沈錦興、蔡佳玲 共同以詐欺手法使原告誤信而交付210萬元之財產上損害， 被告威興公司並應就被告沈錦興、蔡佳玲違反法令致他人所 受損害連帶負責等語，為被告威興公司、沈錦興所否認，雖 被告蔡佳玲未到庭或以書狀作何聲明或陳述，惟按訴訟標的 對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之 行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；連帶債務人 中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係 者，為他債務人之利益，亦生效力，民事訴訟法第56條第1 項第1款前段、民法第275條分別定有明文；則連帶債務人中 之一人提出前揭非單純基於其個人關係之答辯，依上述說明 ，係屬有利於全體之行為，其效力自應及於被告蔡佳玲，原 告自應就被告有共同詐欺侵權行為之事實舉證以實其說。(二)原告主張被告被告沈錦興、蔡佳玲共同施用詐術使原告訂約 ，致原告受有財產上之損害，係以其等明知被告威興公司經
營不善、財務困難之事實，卻故意隱瞞，致原告誤認被告威 興公司有履約能力，訂約後不僅將原告交付之支票轉讓第三 人，被告沈錦興、蔡佳玲又以開立信用狀為藉口要求原告再 交付金錢，更無法提出已向海外公司訂購吊車之單據等語為 其論據，惟查：
１、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之 事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年度台上字第 3380號判決意旨參照）。是構成此項所指之詐欺要件有四： 須有詐欺行為、須詐欺行為與表意人陷於錯誤及為意思表示 有因果關係、須有詐欺故意、施行詐欺之人為相對人或第三 人。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行 契約之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，舉凡因不 可歸責於己之事由致給付不能，或因合法主張權利抗辯而拒 絕給付，或因財產信用狀況緊縮而無力給付，甚或負債之後 另行起意給付遲延，皆有可能，茍無足以證明其在債之關係 發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負 民事之遲延給付責任，尚不得據單純債務不履行之客觀事態 ，而推定債務人之初原有詐欺之故意。原告主張被告威興公 司及其法定代理人被告沈錦興於109年3月26日締結系爭買賣 契約時即有財務困難、意在詐欺原告，為被告所否認，自應 由原告負舉證責任。
２、原告雖提出錄音光碟及譯文（見審訴卷第25至27頁反面，原 證2)為證，然該譯文僅能看出兩造對於信用狀費用是否應先 由原告支出發生爭執，非能遽謂被告自始即無訂約真意而詐 欺原告。又原告主張被告威興公司已負債千萬、毫無履約能 力，固提出原證12錄音譯文（見審訴卷第55頁)，惟該譯文 僅有真實身分不明之原告友人口頭陳稱被告沈錦興負債數千 萬，並無其他事證可證明被告沈錦興確有負債、被告威興公 司無履約能力，再者，縱使被告威興公司或其負責人被告沈 錦興負有債務，亦不等同自始無訂約、履行之意思及能力， 尚難認被告威興公司於109年3月26日締結系爭買賣時，其財 務確已惡化，無法且無意履行契約。縱如原告所稱由被告蔡 佳玲收受作為部分訂金之110萬元支票及由被告蔡佳玲交付 系爭契約給原告簽署，系爭契約仍存於原告與被告威興公司 之間，被告蔡佳玲僅係收交支票與契約書之人，已難謂被告 蔡佳玲與被告沈錦興一同與原告簽約，即認其共謀詐欺原告 。再者，原告所稱交付之支票遭被告威興公司轉手第三人， 然票據為流通證券，，且原告不爭執該支票並無禁止背書轉 讓（見訴字卷第91頁），被告威興公司取得支票後再為背書 ，持向他人進行資金或貨物調度，亦屬於商業合理使用，且
尚難據以推論被告威興公司自始即無意訂購吊車、以詐欺原 告為目的而締約。原告所稱被告並未訂購吊車、意在詐騙原 告簽約等情，原告稱是合理的懷疑，然無法證明被告有無實 際訂車（見訴字卷第91頁），被告威興公司則提出合約書、 通知書各1份（見訴字卷第31至37頁），其所辯已向其他公 司訂購系爭契約所需之吊車，尚非無據，是依既有事證，未 能證明被告自始明知無法履行，卻以詐欺方式向原告人詐得 財產上利益。
３、至原告請求證人即原告之配偶蔡榮泰、兒子蔡翰誼作證，待 證事實為當時簽約時被告沈錦興、蔡佳玲之說詞，然原告本 件主張遭被告沈錦興與蔡佳玲詐欺，係以簽約後被告威興公 司要求原告支付信狀費用、原告發現被告威興公司及沈錦興 負債、給付訂金之支票遭被告轉讓與第三人等，與簽立買賣 契約時之說詞無關，是認無傳喚之必要，附此敘明。(三)系爭買賣契約約定原告支付210萬元後，被告威興公司於五 個月內之109年8月26日以前交付吊車，迄未履行，已陷於給 付遲延，則原告以109年10月12日追加暨準備狀請求被告應 於書狀送達10日內履行，否則原告即依民法第254條解除契 約，兩造間之買賣契約既經原告解除，原告請求被告返還已 付定金210萬元暨法定遲延利息，固非無據，然按「民法第 249條第3款規定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致 不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，該定金效 力上所稱之『不能履行』……指於契約成立後發生給付不能 之情形而言」（最高法院95年度台上字第1234號民事判決意 旨參照）。然「未履行契約」與「不能履行契約」不同，被 告雖以原告未付開立信用狀款為由拒絕交付吊車，但「被告 「拒絕履行債務」跟「不能履行債務」不同，本件尚未達到 被告不能履行債務之程度，核與民法第249條第3款所規定要 件不符，原告逕自據以請求被告威興公司加倍返還定金，自 為無理由，應予駁回。
(四)按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他 人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有 明文。又民法第28條乃法人侵權行為責任之規定，法人依該 條規定與行為人連帶負賠償責任者，除因法人之董事或其他 有代表權人執行職務加損害於他人外，尚須該董事或有代表 權人具備一般侵權行為之要件，始足當之。查，縱令被告沈 錦興、蔡佳玲均係被告威興公司之董事或其他有代表權之人 ，因被告沈錦興、蔡佳玲均不具備侵權行為之要件，已如前 述，是原告依民法第28條之規定，請求被告威興公司與被告 被告沈錦興、蔡佳玲連帶負賠償之責，亦屬無據。
(五)被告沈錦興、蔡佳玲是否違反公司法第23條第2項規定，而 應與被告威興公司負連帶賠償420萬元責任？１、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受 有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條 雖有明文，惟前開規定，乃以公司負責人為其規範之對象， 規範公司負責人應與公司負連帶賠償責任之情形，必以公司 負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任之可 言，此參諸前開條文之文義自明（最高法院89年度台上字第 2749號判決意旨參照）。
２、原告雖主張被告沈錦興、蔡佳玲係被告威興公司之法定代理 人、董事，是實際履行契約、執行公司事務之人，其等具有 前開詐欺原告之違法行為，致原告受有損害，依公司法第23 條第2項規定，被告沈錦興、蔡佳玲與被告威興公司連帶負 賠償420萬元（210萬元定金加倍）責任等語。惟公司法第23 條對法定代理人之損害賠償請求權基礎，係以公司負有賠償 責任為前提。原告與被告威興公司間僅有債務不履行之法律 關係，並非侵權行為，業如前述，原告復未舉證證明被告有 何違反保護他人法令而應負賠償責任之行為，原告逕依公司 法第23條第2項規定，主張被告沈錦興、蔡佳玲應與被告威 興公司連帶賠償原告之損害，自非有據。
四、綜上所述，原告依給付遲延解除契約回復原狀，請求被告威 興公司返還210萬元及自追加暨準備狀繕本送達被告威興公 司之翌日即109年10月17日（送達回證見訴字卷第75頁）起 算至清償日止按5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此 部分，則無理由，予以駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用 之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
民事第一庭 法 官 張雅文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
書記官 陳褘翎
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