臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第二號
上訴人即被告 甲○○
指定 辯護人 丙○○
右列上訴人即被告因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣花蓮地方法院八十八年度
訴字第四０號中華民國八十八年五月二十一日第一審判決( 起訴案號：台灣花蓮地方
法院檢察署八十六年度偵字第四二二三號、四四二四號 )，提起上訴，經判決後由最
法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。其他（被訴於民國八十五年八月二十日販入安非他命）部分無罪。 事 實
甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑五月確 定，於民國（下同）八十二年二月五日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟與游丁 春基於共同非法販賣化學合成麻醉藥品營利之犯意連絡，於民國（下同）八十五年 六月底、七月初間某日，先以電話號碼0000000聯絡溫淑惠（經以幫助罪名 判處罪刑確定）表示友人游丁春急須用錢，如有人要購買安非他命，其處有貨。約 是日十九時許，適陳婉茹來電詢問溫淑惠有無安非他命，要買半兩（陳婉茹與已死 亡之綽號「阿春」者共同出資），溫淑惠隨即聯絡上甲○○，甲○○表示該數量須 新台幣（下同）二萬元，溫淑惠通知陳婉茹，雙方約定於下午十九時許，在花蓮市 美崙保齡球館交易，游丁春為恐自己曝光被警查獲，與甲○○議妥由游丁春先將安 非他命放在美崙保齡球館後方消防栓下，推由甲○○取交買主，乃準時由甲○○駕 車到達美崙保齡球館，陳婉茹上車，將貨款二萬元交予溫淑惠清點無誤後，再交予 坐於甲○○右側之甲○○女友乙○○清點無誤後交予甲○○，甲○○即下車至消防 栓下將安非他命拿上車自駕駛座後傳給陳婉茹，陳婉茹下車復旋由甲○○駕車（內 載溫淑惠、乙○○）往花蓮縣吉安鄉太昌村游丁春住處，由甲○○將所得貨款交予 游丁春。
案經花蓮縣警察局報請台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地收受陳婉茹二萬元後，將安非他命交予陳婉茹 之事實。惟辯稱：伊只是受溫淑惠之託代向游丁春購買安非他命，並沒有賺取利益 云云。經查：被告上開自白，核與證人陳婉茹於警訊中所證：八十五年六月底、七 月初左右下午十九時左右與朋友綽號「阿春」二人在美崙保齡球館後面買安非他命 一次二萬元四大包，當時是綽號「俊琪（指被告甲○○）」的男子開車，乙○○坐 右前座，伊坐右後座，綽號「阿春（姓名不詳）」的女子坐中間，而溫淑惠坐左後 座，伊將二萬元交溫淑惠，經其清點無誤後，甲○○至保齡球館後面消防栓下面拿 安非他命四大包予我後，就載我至保齡球館前門讓我下車離去等語相符。證人張嘉 益（花蓮縣警察局刑警）結證：被告甲○○曾主動恊助找游丁春，後來問溫淑惠才 知道賣主是甲○○（見原審卷第七十四頁反面）等語屬實。至於安非他命之交付， 同案被告溫淑惠雖稱：甲○○收錢後，就在駕駛座把安非他命往後傳，傳於陳婉茹
（見原審卷第八十三頁），但陳婉茹稱：先將二萬元交溫淑惠清點無誤後，至保齡 球館後方消防栓下面拿安非他命，然後就載我至保齡球館正門讓我下車離去等語（ 見警訊卷第七頁），此與被告甲○○所供：是游丁春將安非他命放在保齡球館後方 的消防栓下，伊下車拿起來交給溫淑惠等情節相符（見警卷第二頁、原審卷第一０ 三頁反面、本院前審卷第五十七頁反面），自應以陳婉茹與被告一致之供述為可信 。又關於安非他命之數量，溫淑惠稱：四大包（見警訊卷第七頁），或稱：甲○○ 交一包用夾鍊袋包的東西給陳婉茹，安非他命都是用這樣等語（見原審卷第四十二 頁），足見被告甲○○事前與游丁春聯絡後，由游丁春將安非他命放於美崙保齡球 館後方消防栓下，由被告甲○○負責取交陳婉茹，完成交易，被告甲○○為與游丁 春基於共同非法販賣安非他命之人，陳婉茹為直接出資購買之人，所供取交安非他 命之過程，自屬可信。又陳婉茹既為購買安非他命吸用之人，已如上述，綜其二人 所述情節，可知證人溫淑惠目睹之安非他命一包，為夾鍊袋包裝之一包，而陳婉茹 所稱四大包，為打開夾鍊袋包裝內有四大包而言。其間自無矛盾不符之處，純係分 別就外觀、實際內涵所為之供述，並予敍明。次查，游丁春因案羈押台灣花蓮看守 所期間首次為八十六年二月一日入所，同年五月二十四日交保停止押，有台灣花 蓮看守所受刑人及資料查詢表附卷可稽，足見游丁春所稱伊八十五年一月二十九日 起押台灣花蓮看守所，同年五月二十三日交保出所，未與被告甲○○共同販賣安 非他命予陳婉茹之供述，不足採信。被告與游丁春約妥將安非他命由游丁春先放置 美崙保齡球館後方消防栓下，推由被告甲○○前往取交予買主陳婉茹，旋即開車將 價金送交游丁春，本件貨主游丁春與買方陳婉茹素不相識，僅因游丁春急需用錢而 由被告甲○○透過溫淑惠連絡買主，則被告甲○○與游丁春共同意圖營利，非法販 賣安非他命有犯意之聯絡，行為之分擔，已臻明顯。自不因被告甲○○、游丁春堅 不吐露實際利得之分配情形而受影響。被告甲○○所辯未與游丁春共同販賣安非他 命營利，僅是受溫淑惠、陳婉茹之託，代向游丁春購買安非他命云云之辯解，為卸 責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成藥品，業經行政院 衛生署於七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告在案，依該管理條例第 十三條之規定，限供醫學及科學上之需用，不得非法吸用、販賣。核被告甲○○所 為，係觸犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成 麻醉藥品罪名。被告行為後之八十七年五月二十日，毒品危害防制條例公布施行（ 同年月二十二日生效，原係「肅清煙毒條例」），將安非他命列為該條第二條第一 項第二款之第二級毒品，同法第四條第二項亦設有販賣第二級毒品之處罰規定，惟 比較新舊法律仍以舊法規定有利於行為人，自應適用有利於被告行為時法律。檢察 官認犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，自有未洽，起訴法條應 予變更，被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有 期徒刑五月，於八十二年二月五日易科罰金執行完畢，有被告全國前案記錄表可憑 。五年內再犯本案有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加 重其刑。原審予以論科，雖非無見，惟原判決認成立連續犯，經核尚有未當（理由 後述），被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開未當，自仍應予撤銷改 判。茲審酌本件被告販賣安非他命之數量無多，犯罪所生損害不大等一切情狀，量
處如主文所示之刑。
公訴意旨另以：甲○○於八十五年八月二十日，與范良信、彭正興、邱明傳等人意 圖販賣營利，集資至高雄地區向綽號「阿志」男子，購買安非他命含袋重四八八、 七公克而持有，因認此部分甲○○涉犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而 持有第二級毒品罪嫌。
訊據被告甲○○固坦承於右揭時地與范良信、彭正興、邱明傳同車至高雄，並為警 查獲，但辯稱：係范良信替伊調解與別人糾紛，怕其單獨留在花蓮出事，乃要其隨 行前往，快要到高雄伊才知道范良信等人要買安非他命，但伊未參與購買等語。經 查：共同被告彭正興偵查中供稱：「我（彭正興）出十萬元、范良信出七萬元，大 家輪流開車，我們四人一起去高雄，車是范良信、甲○○租的。」、「是范良信與 江盈志接頭的，均他在處理」（見臺灣臺東地方法院八十五年度偵字第二０四七號 ，下稱前案Ａ偵卷第六頁反面、六十二頁），於前案原審八十七年度訴字第一七四 （下同）法院中供稱：「共買十七萬元，．．．范良信是邱明傳的朋友，我本來不 認識他，甲○○是跟范良信在一起的，剛好甲○○有車，是否特地租車去高雄我不 知道，江盈志是邱明傳牽的線，到工廠時我把錢交結邱明傳，我們本來想有多少買 多少，但到高雄江盈志說十七萬才賣，．．．范良信知我們在湊錢，是邱明傳在車 內告訴我此事，在我們面前講此事。」（前案卷第九十三頁反面），另邱明傳於前 案警訊中稱：「．．．彭正興出十萬元、范良信出七萬、我出勞力開車，甲○○沒 出錢，．．．我們四人二十日晚住在高雄市風車汽車旅館內，都是彭正興和范良信 聯絡貨，並叫貨主阿志騎機車引導我們」（見前案警卷第六頁反面）、於偵察中稱 ：「（聯絡）范良信較多、彭正興也有，我和甲○○在車上等」、「車上彭正興、 范良信在算，到高雄時，彭正興與范良信下去與江盈志接頭的」（見前案Ａ偵卷第 七頁反面、六十三頁），且被告甲○○於前案偵查中供稱：「途中范良信、彭正興 談及要買安非他命」（見前案Ａ偵卷第六十三頁反面），而范良信於前案法院中自 陳：「是朋友介紹去高雄向江盈志買安非他命，我們會同彭正興之十萬元去，是我 跟江盈志聯絡的，彭正興之十萬元是交給我」等情（見前案法院卷第六十一頁）， 而證人江盈志陳稱：「台東有一朋友說范良信要去買，我介紹吳香萍及阿富賣他們 」等語（見前案Ａ偵卷第六十頁反面）。
綜上各情，顯見被告所辯伊僅與范良信等人同車至高雄，伊未出資，亦未參與購買 該批安非他命乙節，即與上開同案被告及證人江盈志等人之供述相符而堪予採信。 茲所應再予審究者，厥為共同被告彭正興於警訊中供稱：「是四人共同持有．．． 將運回花蓮做添加花粉使用」及警訊筆錄所載被告自承「我們四人是電話互相連絡 ，從花蓮至高雄澄清路橋下向綽號「阿志」購買毒品」能否憑以認定被告為此批安 非他命購入者或與范良信等人共同意圖販賣而持有是已。經查：共同被告之自白， 充其量仍與被告之自白同一效力而已，必其供無瑕疵可指，且有其他證據足資證明 其所供與事實相符，始能採為認定被告犯罪之證據；共同被告彭正興及被告甲○○ 上開供述，已與前述彭正興及被告甲○○等人於偵審中所供不符，彭、陳上開不利 於被吉之供述已有顯著之瑕疵可指，況該批安非他命以高達十七萬價格買入，被告 不出一毛錢，為同案各被告始終陳述一玫之事實，在此情況下，如何以被告同車前 往即可推論被告參與購買該批安非他命並意圖販賣而與其他共同被告持有？又該批
安非他命係以車輛載運於回途中經警路檢而查獲（見警方移送書所載），若僅憑此 情認同車上之被告亦係持有該批安非他命者之一，同屬無據，其他又查無證據足資 證明此部分被告確有與范良信等人共同意圖販賣而買進，甚或有何共同持有之犯行 ，此部分自屬不能證明被告犯罪，原審就此部分為被告有罪之判決，核有未當，此 部分被告上訴否認犯罪，為有理由，因予撤銷改判，公訴意旨認與前揭論罪部分應 予併罰，爰另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興
法官 蔣 有 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。 書記官 林 明 智
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日