損害賠償
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,106年度,258號
KSDV,106,重訴,258,20201231,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　106年度重訴字第258號
原　　　告　游上陞　
訴訟代理人　焦文城律師
　　　　　　施秉慧律師
複　代理人　陳甲霖律師
被　　　告　游上德　
　　　　　　游景勝　
　　　　　　游景隆　

　　　　　　游祝融　
共　　　同
訴訟代理人　蔡育欣律師
　　　　　　陳家暄律師
複代理人　　駱憶慈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109 年11月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○、戊○○各應給付達民鐵工廠股份有限公司新臺幣陸仟玖佰捌拾肆萬參仟玖佰伍拾玖元，及均自民國一○六年六月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。前項所命給付，如任一被告已為給付，其他被告於給付範圍內，免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、戊○○負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴時乃以本院104 年度聲字第273 號裁定所選派訴外人達民鐵工廠股份有限公司（下稱達民公 司）之檢查人即張森陽會計師於民國105 年10月17日提出檢 查報告（下稱系爭檢查報告）為依據，主張被告乙○○、丁 ○○、戊○○涉嫌侵占系爭檢查報告所指出檢查人檢查後所 發現重大事項之相關款項（包含：一、以公司名義頻繁提領 新臺幣【以下未特別註明幣別者同】200,000 至490,000 元 不等現金、如附件表一達民公司於101 年7 月1 日至104 年 6 月30日期間大額領現明細表所示款項共計64,490,969元【 下稱表一款項】；二、附件表二關係人動用公司資金明細表 所示款項29,257,459元【下稱表二款項】；三、102 年至10 3 年達民公司銀行帳戶實際轉撥至丁○○、乙○○及訴外人



游祥程、游祥祚、己○○、庚○○個人帳戶之薪資金額與其 等該二年度綜合所得稅薪資扣繳通報金額之差額共計8,000, 050 元【下稱系爭薪資差額】；四、由達民公司100 ％股權 投資之大陸常州達德機械有限公司【下稱常州達德公司】於 100 年、101 年之現金股利共計人民幣4,064,701.07元【換 算為新臺幣19,098,018元，下稱系爭股利款項】），應負侵 權行為損害賠償責任及返還不當得利為由，依公司法第214 條規定及侵權行為、不當得利法律關係為請求權基礎，請求 乙○○、丁○○、戊○○應連帶給付達民公司69,843,959元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息（下稱法定遲延利息）。嗣原告於本院審理期間 ，除維持前開事實主張外，並以丙○○為達民公司實質董事 且自認有挪用公司資金為由追加其為被告，先位依民法第18 4 條第1 項、第185 條規定，備位依公司法第23條第1 項、 民法第197 條第2 項、不當得利法律關係，請求被告負損害 賠償責任，並先位聲明：被告應連帶給付達民公司69,843,9 59元，及乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起 、丙○○自民事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日起， 均至清償日止之法定遲延利息；備位聲明則為：㈠被告各應 給付達民公司69,843,959元，及乙○○、丁○○、戊○○自 起訴狀繕本送達翌日起、丙○○自民事準備十四狀暨追加被 告狀繕本送達翌日起，均至清償日止之法定遲延利息；㈡前 項所命給付，如任一被告已為給付，其他被告於給付範圍內 ，免給付義務（本院重訴卷一第147 頁背面，本院重訴卷二 第27至29、35至53頁，本院重訴卷四第317 至320 、326 頁 ）。核原告上開所為變更、追加，均係關於表一款項、表二 款項、系爭薪資差額、系爭股利款項等款項（下合稱系爭爭 議款項），上開被告及追加被告即達民公司董監事是否應對 達民公司負賠償責任一事所衍生之權義紛爭（下稱本件紛爭 事實），其請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟資料於變更追加後仍得予以援用，應認 屬基礎事實同一，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許 。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、原告為達民公司股東，持股230 股（下稱系爭股份），占全 體股數11.5％。乙○○、戊○○、丙○○為達民公司現任董 事，丁○○為達民公司現任監察人。原告就本件紛爭事實已 於106 年1 月17日發函予達民公司監察人丁○○，請其對乙 ○○、戊○○提起損害賠償訴訟，惟丁○○於同年月19日收



受函文後，未於30日內提起訴訟；原告另於108 年5 月9 日 寄發存證信函予達民公司董事會，請求該公司董事會對監察 人丁○○提起訴訟，惟該公司董事會於同年月12日收受存證 信函後，亦未於30日內提起訴訟，是原告乃依公司法第214 條、第227 條規定，提起本訴。
二、本院前以104 年度聲字第273 號裁定選派張森陽會計師為達 民公司之檢查人，依系爭檢查報告第13頁第㈥段、第20頁第 ㈦段內容，可知自101 年7 月1 日起至104 年6 月30日止， 達民公司以公司名義自銀行帳戶頻繁提領200,000 元至490, 000 元不等之現金合計64,490,969元（即表一款項），且自 達民公司銀行帳戶以關係人名義提款或匯款轉入關係人帳戶 而動用公司資金之金額合計29,257,459元（即表二款項）， 惟前開款項遭提領或轉匯後並無任何流向紀錄，顯已遭被告 等達民公司管理階層人員侵占入己。
三、又依系爭檢查報告第27頁第㈥段所載，常州達德公司曾分別 於100 年分配普通股股利人民幣1,064,701.07元，及101 年 度分配普通股股利人民幣3,000,000 元，依100 年12月31日 、101 年12月31日之匯率4.807 、4.660 換算成新臺幣金額 各為5,118,018 元、13,980,000元，合計19,098,018元（即 系爭股利款項），惟經檢查人核對達民公司向財政部高雄國 稅局申報之101 年度結算申報書，其中「35投資損益及一般 股息紅利（含國外）」欄位上所載金額為0 元，並未列報前 揭已實現投資收益，且達民公司於101 年7 月1 日以後之往 來銀行帳號內亦未見該等股利之資金存入，是系爭股利款項 已遭被告等達民公司管理階層人員私下朋分。
四、再者，依系爭檢查報告第70頁第㈥段內容可知，達民公司於 102 年、103 年逐月自大眾銀行苓雅分行活存帳戶轉撥款項 至游祥程、游祥祚、己○○、庚○○、丁○○、乙○○個人 帳戶，其匯撥金額與達民公司該二年度薪資扣繳通報金額相 差8,000,050 元（即系爭薪資差額），渠等顯有溢領薪資情 形。
五、本件被告為達民公司現任董監事，其中乙○○、戊○○、丙 ○○於101 年至104 年時依序為達民公司董事、監察人、實 質董事，丁○○則為達民公司主要管理人。又101 年至104 年間之董事長為訴外人賴惠莉、總經理為游祥程，其二人育 有己○○、庚○○、游雅詩、丁○○、戊○○，且渠等俱在 達民公司任職，其中己○○、庚○○、游雅詩更負責公司財 務、進出貨及管理工作，乙○○與渠等則有叔（姪）、堂兄 弟姐妹關係，且乙○○與游祥程就常州達德公司經營權有私 相授受朋分利益之協議，丙○○並自認將公司資金挪用且達



民公司的股利沒有分配，而丁○○對於原告請求其代表公司 對董事提起訴訟亦置之不理，堪認本件被告與上開家族關係 人就侵占系爭爭議款項一事有犯意聯絡及行為分擔，致達民 公司受有損害，爰依民法第184 條第1 項、第185 條規定， 請求被告負連帶賠償責任，而如認侵權行為損害賠償請求權 已罹於時效，爰依民法第197 條第2 項、不當得利法律關係 ，請求被告返還不當得利。退步言，因系爭爭議款項係遭人 侵占，而被告屬公司負責人，就非屬股東會決策事項之董事 會決議事項應盡注意義務，並須就公司財務狀況加以管理監 督，詎被告於擔任董事或監察人期間，未盡注意義務，其等 就達民公司關於系爭爭議款項之損失，實有未盡善良管理人 注意義務之過失，爰依公司法第23條第1 項規定，請求被告 各對達民公司負損害賠償責任。又系爭爭議款項之總金額雖 高於本件請求金額，然本件僅先一部請求69,843,959元。六、先位聲明：被告應連帶給付達民公司69,843,959元，及乙○ ○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌日起、丙○○自民 事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日起，均至清償日止 之法定遲延利息。備位聲明：㈠被告各應給付達民公司69,8 43,959元，及乙○○、丁○○、戊○○自起訴狀繕本送達翌 日起、丙○○自民事準備十四狀暨追加被告狀繕本送達翌日 起，均至清償日止之法定遲延利息；㈡前項所命給付，如任 一被告已為給付，其他被告於給付範圍內，免給付義務。貳、被告則以：
一、丙○○於62年間獨資成立達民鐵工廠有限公司，嗣於72年時 變更組織為股份有限公司即現今之達民公司，並因應公司法 規定最低股東人數，將股份分散借名登記在家族成員名下， 家族成員間之股份雖有移轉變動，然係由丙○○一人決定如 何移轉、登記，家族成員對名下持股為若干均無所悉，更無 出資可能。達民公司之股份實為丙○○一人所有，且未曾召 開股東會，股東權利亦僅由丙○○一人行使，包含公司營運 之決策、董監事之選任、增資及盈餘分派等，且家族成員每 人均將1 至2 個私人帳戶交由丙○○周轉調度使用，存摺、 印章亦係交由丙○○保管。原告雖於98年間登記為達民公司 之股東，然系爭股份非原告出資購買，而係丙○○借原告名 義登記，因原告屢以股東身分自居主張股東權利，嚴重妨礙 公司運作，丙○○業已終止借名登記關係，並已將原告名下 系爭股份移轉返還予己，原告已非達民公司登記之股東。縱 認原告所持有系爭股份係丙○○所贈與，然因原告於107 年 8 月3 日在高雄市○○區○○路00號房屋前，以暴力故意傷 害丙○○致其受傷，已觸犯刑法第280 條傷害直系血親尊親



屬罪，顯已該當民法第416 條第1 項第1 款撤銷贈與之事由 ，丙○○已於108 年7 月31日以存證信函通知原告為撤銷贈 與之意思表示並請求其返還系爭股份，經原告於同年8 月1 日收受通知在案，是原告已未持有達民公司之股份，自無代 達民公司提起本訴之權利。而股東依公司法第214 條第1 項 規定提起代位訴訟之要件，除起訴時應符合外，其持股狀態 須於整個訴訟進行中繼續存在，原告既已失去股東身分而不 具當事人適格，本件應以欠缺權利保護要件為由予以駁回。 另原告追加丙○○為被告，未依公司法第214 條第1 項規定 以書面請求監察人為公司對丙○○提起訴訟，其此部分起訴 亦不符法律要件。
二、原告本件請求僅以系爭檢查報告內容為據，然系爭檢查報告 內容係在未進行實質查核、未究明實情之情況下所出具，對 達民公司實際上是否受有損害，系爭檢查報告尚難有定論。 又檢查人未獲允許，逕擴張檢查範圍為101 年7 月1 日至10 4 年6 月30日，卻僅以3 週進行檢查工作，期間顯然過短而 流於草率，且檢查人曾電聯達民公司討論檢查報酬，並直接 向賴惠莉表示如達民公司不願支付其所請求之報酬，原告願 意支付等語，顯見檢查人確係獲得原告保證支付報酬之允諾 而出具系爭檢查報告，有違非訟事件法第174 條規定，是系 爭檢查報告是否係因原告保證支付報酬而為有利原告或有失 專業、公正之內容，顯有可疑。另系爭檢查報告有諸多具體 臆測之法律評價，諸如背信、侵占或未盡善良管理人職責等 詞，已超越檢查人之專業性，非公正客觀之判斷，原告就系 爭檢查報告內容對乙○○、丁○○、戊○○提出侵占、背信 等罪嫌之刑事告訴後，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官以10 7 年度偵字第8001號、第8002號為不起訴處分（下稱系爭刑 事案件）確定在案，可知被告確無任何侵占、背信等侵權行 為。
三、再者，表一款項部分，系爭檢查報告所見僅為銀行帳戶提領 狀況，就各筆款項提領緣由未經實地核查，原告應就各筆提 領金額確有損害達民公司情事負舉證責任。達民公司之人員 或己○○、庚○○、游雅詩提領公司現金，均有所因，且係 為公司利益而為，原告僅以資金有所動用即逕稱受損，顯屬 無據。又表二款項中匯入常州達德公司帳戶者為交易貨款， 匯入訴外人游祥志帳戶者為員工私人借貸，匯入戊○○帳戶 之美金20,572元為戊○○向達民公司所購買美金，匯入己○ ○帳戶之550,000 元係達民公司於104 年6 月1 日向己○○ 借貸所為清償，103 年3 月10、26日匯入庚○○帳戶之700, 000 元、1,000,000 元係達民公司向庚○○借貸所為清償，



匯入賴惠莉帳戶之737,613 元係江益企業股份有限公司（下 稱江益公司）持達民公司之支票換現後，賴惠莉先自個人帳 戶領現給江益公司，再將支票存入個人銀行帳戶，其餘表二 款項均係歸還丙○○業主往來之金額。被告已提出表一、表 二款項之相關支出憑證，其中屬於業主往來而由丙○○取回 部分，係因為88年間達民公司為拓展廠房用地要向他人購買 坐落高雄市○○區○○段000000地號土地，當時購地資金乃 丙○○出資借貸，故達民公司在營運無虞之情形下，於借貸 金額範圍內，不定期返還丙○○，並登記為業主往來，以避 免與達民公司必要支出混同。另表一、表二款項均係數十筆 款項往來所得之加總，是否每筆均係侵權所為、各筆往來各 應由何人負責或決策、是否為董事會或監察人決策事項、與 現任監察人即當時品管人員丁○○有何關係、是否每筆均對 達民公司造成損害、各筆款項中之何筆係被告之何人指示所 為或所知悉、每筆損害與被告各有何因果關係、係故意或過 失、有何共同侵權行為、連帶給付之法理依據為何等節，原 告均未舉證以實其說，自無足採。
四、關於系爭薪資差額部分，游祥程、游祥祚、己○○、庚○○ 、丁○○於102 年、103 年間確實任職於達民公司，而乙○ ○係任職於達民公司關係企業即訴外人達明工業股份有限公 司（下稱達明工業公司），達民公司每月匯予乙○○之款項 係達民公司自每月應給付達明工業公司之應付款項中撥款代 付，是達民公司每月支付上開人等之薪資款項，均有憑據。 系爭檢查報告內容記載銀行給付與薪資所得有8,000,050 元 之落差，係因薪資所得部分有高薪低報情事，國稅局已認定 達民公司漏報之所得均係薪資所得，且經訴外人吳怡諄會計 師核對達民公司102 年、103 年間大眾銀行每月轉帳予上開 人等之款項及相關資料後，出具報告確認達民公司於102 年 、103 年度透過銀行薪資轉帳給付予上開人等之款項，確有 憑證而無溢領情事。又原告於102 年係31歲，在無其他工作 經驗下，於常州達德公司任職每月領取薪資金額約144,964 元，而游祥程、游祥祚、己○○、庚○○、乙○○、丁○○ 之工作年資、能力及對公司貢獻度均顯高於原告，其中游祥 程亦於達民公司擔任要職，相較之下上開人等所領薪資確無 不相當之情。況實際負責人丙○○在各股東同意下，對於游 祥程、己○○、庚○○、丁○○對達民公司之長期貢獻、能 力及努力等綜合評估後，就渠等薪資有所調整，亦有當時簽 呈可證，足認上開人等任職於達民公司所領取之報酬並無不 當，亦無任何侵權行為。另因達民公司與達明工業公司均係 游姓家族企業、股東組成相同，除丙○○曾實際出資外，其



餘股東均無出資而係丙○○借名登記為股東，斯時丙○○基 於達民公司之利益、業務發展及稅務考量而設立達明工業公 司，二公司帳務均全權由丙○○掌管，所有股東均知悉且同 意，丙○○在節省人力、時間等成本考量下，曾將達民公司 應付予達明工業公司之貨款，部分以票據支付，部分以代付 達明工業公司應付款項之方式扣抵應付予達明工業公司之貨 款，如有差額則以現金給付，而代付款項中即有達明工業公 司應給付予乙○○之薪資。
五、關於系爭股利款項部分，因斯時大陸對人民幣外匯有嚴格控 管，常州達德公司為將上開盈餘匯回，確有於100 年及101 年將該款項匯入達民公司帳戶，僅係因作業及稅務上考量， 而以「貨款」之名義匯入。其中就100 年度部分，常州達德 公司於100 年1 月4 日至同年月26日分11次將款項匯入達民 公司帳戶，合計美金161,416.17元，加計手續費、郵電費等 必要規費後之總金額，依當時匯率計算約為人民幣1,069,87 2 元，顯高於應匯回之人民幣1,064,701.07元。另就101 年 度部分，常州達德公司於101 年4 月1 日加計必要規費後， 計匯回1 筆美金473,676.67元，依當時匯率計算約為人民幣 2,987,384 元，與應分配盈餘人民幣3,000,000 元有所落差 ，係因斯時大陸外匯管控、報審通過及相關匯兌等因素所致 ，依江蘇省常州地方稅務局第一稅務分局對外支付稅務證明 文件及常州達德公司之外匯請款單，可知斯時匯回之美金確 係用以完全支付上開人民幣3,000,000 元之盈餘。系爭股利 款項不論係股利或貨款，雖未反應於達民公司報表，惟既有 進入達民公司而為其所取得，即不會使達民公司受有任何損 害。
六、又丁○○係自104 年12月28日始登記為達民公司監察人，本 件紛爭事實之發生日期均在104 年12月28日前，實與丁○○ 無涉，且丁○○僅係被丙○○指派擔任監察人，並無實際參 與達民公司之經營。另乙○○、戊○○雖自98年12月23日起 即分別擔任達民公司董事、監察人一職，然達民公司之股份 本為丙○○借名登記在家族成員名下，公司營收開支皆由丙 ○○管理，期間達民公司董事長、董事或監察人無論登記為 何人，均僅係配合公司法規定而為形式登記之人頭董監事， 不負公司營運之責，亦非屬公司法之負責人，無可能代表公 司經營或監督業務，自無依公司法規定擔負董監事責任之理 ，更不能僅因乙○○、戊○○為形式上董監事即認有構成侵 權行為。退步言之，原告主張之侵權行為係發生於101 年至 104 年間，惟觀諸原告起訴狀稱其自98年間即為達民公司股 東，且達民公司為家族企業、原告為近親，原告對達民公司



之運作實情向來知之甚詳，系爭檢查報告更明確指出資料來 自原告交付等情，顯見原告對其所稱之侵權行為，本已知悉 ，卻在侵權行為損害賠償請求權罹於民法第197 條第1 項規 定之時效後始提起本件訴訟，依法應駁回其請求。況原告備 位主張依不當得利規定請求被告給付，亦應舉證證明被告受 有利益，否則難謂已盡其舉證責任等語置辯，並聲明：㈠原 告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項（本院重訴卷一第225 頁及其背面，本院重 訴卷二第33、330 、412 頁，本院重訴卷三第144 至145 頁 ，本院重訴卷四第330 頁）：
一、乙○○自98年12月23日起迄今為達民公司登記董事；戊○○ 自98年12月23日起至104 年12月11日止為達民公司登記監察 人、自104 年12月28日起迄今為達民公司登記董事；丁○○ 自104 年12月28日起迄今為達民公司登記監察人。二、原告登記為達民公司股東之期間，於本件起訴時達1 年以上 ，持股230 股（即系爭股份），占全體股份總數11.5％。（ 兩造就系爭股份是否借名登記予原告、原告現是否仍持有系 爭股份等項，則有爭執，詳下述）
三、原告於106 年1 月17日曾發函予監察人丁○○，請求丁○○ 為達民公司對乙○○、戊○○提起訴訟，游勝景於106 年1 月19日收到該函文，且於受請求日起30日內未提起訴訟；原 告於108 年5 月9 日寄發存證信函予達民公司董事會，請求 董事會為達民公司對丁○○提起訴訟，董事會於108 年5 月 12日收到該函文，且於受請求日起30日內未提起訴訟。四、本院前以104 年度聲字第273 號民事裁定，選派張森陽會計 師為達民公司之檢查人，該檢查人於105 年10月17日完成檢 查並提出系爭檢查報告。
五、原告所提原證1 、2 、4 、8 至13及另案返還股利等事件（ 案號：本院106 年度重勞訴字第5 號，下稱另案民事事件） 於107 年7 月4 日之言詞辯論筆錄（本院雄司調卷第9 至14 頁背面，本院重訴卷一第72至75、108 至119 、163 至177 頁），被告所提原證8 及被證11、12、13、15至18（本院重 訴卷一第36、137 至138 、189 至205 、213 至222 頁）， 形式上均真正。
六、達民公司所申辦銀行帳戶於101 年7 月1 日至104 年6 月30 日期間，經大額領現之明細表如附件表一內容所示。七、於101 年7 月1 日至104 年6 月30日期間，達民公司帳戶金 錢匯至關係人帳戶或由關係人提領之情形如附件表二內容所 示。




八、達民公司於102 、103 年度從大眾銀行苓雅分行活存帳號轉 帳至游祥程、游祥祚、乙○○、丁○○、己○○、庚○○個 人帳號金額與達民公司該二年度薪資扣繳通報之金額差異8, 000,050 元。
肆、本院得心證之理由：
一、關於本件原告之當事人適格及權利保護必要： ㈠所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得 受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為 權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與 特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體 通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標 的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人 。又繼續1 年以上，持有已發行股份總數3 ％以上之股東， 得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；監察人自有前 項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公 司提起訴訟，公司法第214 條第1 項、第2 項前段定有明文 （107 年8 月1 日修正公布後之公司法第214 條第1 項規定 降低少數股東提起代位訴訟之持股比例與持股期間之限制為 ：繼續6 個月以上持有已發行股份總數1 ％以上之股東）； 前開規定於監察人準用之，但對監察人之請求，應向董事會 為之，公司法第227 條規定亦有明文。此等規定使股東得在 一定要件下，取得為公司提起訴訟之權利，股東依此規定起 訴者，乃以自己之名義，主張公司對董監事之權利。換言之 ，公司法第214 條第1 項、第2 項前段、第227 條之規定， 係在一定要件下，就公司對董事、監察人之請求，授予股東 訴訟實施權，使股東得以自己之名義，在訴訟上主張公司之 權利，則股東起訴違反該規定者，即屬訴訟實施權之欠缺而 為當事人不適格，法院應認訴無理由，以判決駁回之。另當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又所謂借名登記契約 ，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意， 而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所 有人或其他權利人之契約，是出名者與借名者間應有借名登 記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。主張借名登記 者，應就該借名登記之利己事實，負舉證責任。 ㈡被告雖辯稱系爭股份乃丙○○借用原告名義所登記，惟查： ⒈原告登記為達民公司股東之期間，於其對乙○○、丁○○、 戊○○提起本件訴訟時達1 年以上，系爭股份占全體股份總 數11.5％，此為兩造所不爭執如前，復有達民公司股東名簿 在卷可查（本院重訴卷四第472 至475 頁），此節先堪認定



。被告雖於本院審理中追復爭執前開事實，然未提出任何證 據證明其前開自認與事實不符（被告所提者均僅係關於系爭 股份是否丙○○借名登記或贈與及原告目前是否仍為達民公 司股東等項之相關證據，而與原告登記為達民公司股東之期 間於前開起訴時是否已達1 年以上及當時持股數是否占全體 股份總數11.5％一事無關），原告亦未同意被告撤銷自認， 是依民事訴訟法第279 條第3 項規定，不生撤銷自認之效力 。又被告雖辯稱前開股東名簿所載登記在原告名下之系爭股 份，乃丙○○所借名登記，然揆諸前揭說明，被告應就借名 登記之事實負舉證之責。
⒉觀諸被告所提出達民公司101 年間之股東名簿（本院重訴卷 四第473 頁），達民公司當時股東有原告、乙○○、丁○○ 、戊○○、楊寶銀、賴惠莉、游祥程、己○○、游雅詩、庚 ○○等10人，然依90年11月12日修正公布之公司法第2 條規 定，股份有限公司股東人數之限制已降低為2 人以上，股東 人數已不須7 人以上，被告所辯借名登記之理由早已不復存 在，然達民公司於101 年間之股東人數仍維持上開兩造家族 成員共10人而無被告所辯稱之實質股東丙○○，則被告辯稱 原告僅係為符合公司法規定而借名之股東云云，是否可採， 顯有疑義。又依被告所提出達民公司歷年股東名冊（本院重 訴卷四第448 至449 、463 、472 至475 頁）、財政部中區 國稅局贈與稅核定通知書及贈與契約書（本院重訴卷四第38 1 至382 頁），以及原告所提出財政部高雄市國稅局（下稱 高雄國稅局）贈與稅免稅證明書（本院重訴卷八第183 頁） ，可見丙○○於72年、91年間持股數為80股，至98年間已無 持股，且股東結構從丙○○及其子媳、配偶，逐漸納入丙○ ○孫字輩成員（即原告、乙○○、丁○○、戊○○等），而 於丙○○98年12月間贈與原告達民公司股份70股、原告母親 楊寶銀98年12月間贈與原告達民公司股份160 股後，原告乃 登記為達民公司股東並持有系爭股份共230 股等情；就此參 以丙○○於另案民事案件之106 年5 月31日言詞辯論時陳稱 ：達民公司是我創立，我有發股份給我兒子，我兒子死後就 由原告繼承，我有發股份給我的每個子孫沒有錯等語（本院 重訴卷一第73頁）；其於106 年9 月19日系爭刑事案件偵查 中亦陳述：我大兒子游祥柘過世之後，股份分給我媳婦楊寶 銀跟原告、乙○○，他們怎麼分我不管，股份的數字代表的 是我要分給子孫的財產，而且我為了照顧媳婦，也沒有讓全 部的股份都跑去孫子輩手上，怕孫子不孝順媳婦，媳婦沒有 錢等詞（本院重訴卷三第505 頁），足認丙○○本人實際上 並無借用子孫或媳婦名義登記為股東之借名登記真意，若屬



其分配給子孫、媳婦之股份，乃基於分配財產之意所為移轉 或贈與，而原告所持系爭股份中70股是由丙○○贈與，其餘 160 股則是來自楊寶銀之贈與甚明。丙○○於本院審理期間 改稱原告所持系爭股份係其借名登記，其餘被告亦辯稱原告 所持系爭股份乃丙○○所借名登記云云，均不足採信。 ⒊至游祥程在另案民事事件107 年7 月4 日言詞辯論期日雖以 證人身分證稱：我為達民公司股東，歷年來從未分得達民公 司之股利或盈餘，我連自己在公司股份有多少都不清楚，都 是丙○○自己登錄的，我也沒有出錢，本件訴訟之後我才知 道我的股權比例等語（本院重訴卷一第114 至115 頁）；賴 惠莉於同一言詞辯論期日亦以證人身分證述：我為達民公司 股東，歷年來均沒有分得達民公司之股利或盈餘，原告為借 名之達民公司股東，我不清楚我名下之達民公司股份如何而 來，也不清楚是否為丙○○所贈與，要問丙○○，我沒有出 資等語（本院重訴卷一第117 頁背面至第118 頁）。然縱使 達民公司股東未曾分得股利，亦不當然可得出股東名下股份 均係他人借名登記之結論，且賴惠莉證詞與前述客觀事證顯 示原告股份應係來自丙○○或楊寶銀贈與之事實相左，遑論 賴惠莉對於自己名下之達民公司股份如何取得不清楚，亦不 知悉究為贈與或借名登記，卻對他人即原告名下股份屬借名 登記股份一事知之甚詳，顯不合常情，是上開證人之證詞， 尚難採為有利於被告認定之事證。是依被告所舉證據，無從 認定其主張原告所持有系爭股份係丙○○借名登記一事為真 ，附此敘明。
㈢原告對本件被告起訴，是否符合公司法第214 條第1 項、第 2 項前段、第227 條規定而具當事人適格？茲分述如下： ⒈查原告登記為達民公司股東之期間，於本件對乙○○、丁○ ○、戊○○起訴時達1 年以上，所持系爭股份占全體股份總 數11.5％，且原告所持系爭股份確為其所有而非丙○○借名 登記等節，業經認定如前。又原告於106 年1 月17日曾發函 予監察人丁○○，請求丁○○就本件紛爭事實為達民公司對 乙○○、戊○○提起訴訟，游勝景於106 年1 月19日收到該 函文後，於受請求日起30日內未提起訴訟；原告復於108 年 5 月9 日寄發存證信函予達民公司董事會，請求董事會為達 民公司就本件紛爭事實對丁○○提起訴訟，董事會於108 年 5 月12日收到該函文後，於受請求日起30日內未提起訴訟等 節，為兩造所不爭執（如兩造不爭執事項三），是原告對乙 ○○、丁○○、戊○○起訴已符合公司法第214 條第1 項、 第2 項前段、第227 條規定（原告最初起訴時雖未踐行以書 面請求達民公司董事會對丁○○提起訴訟之程序，然於訴訟



期間已補足）而具當事人適格，原告自得以自己之名義為達 民公司對乙○○、丁○○、戊○○提起本件損害賠償訴訟。 ⒉另原告未提出其對丙○○起訴前，曾以書面請求監察人為公 司對丙○○起訴且監察人逾30日未提起訴訟之相關事證，被 告亦執此為辯，揆諸前開規定及說明，原告對丙○○提起訴 訟部分，乃訴訟實施權之欠缺而為當事人不適格，本院自應 以其此部分訴訟無理由而判決駁回之。因此，以下關於系爭 爭議款項之相關論述，縱有論及有關丙○○之事實認定部分 ，亦僅屬認定原告之訴對乙○○、丁○○、戊○○部分有無 理由之內容，無礙本件原告對丙○○之訴訟應予駁回之結果 ，併此敘明。
㈣原告目前仍具有達民公司股東身分：
被告雖辯稱原告現已非達民公司登記股東，並提出臺灣高等 法院高雄分院108 年度抗字第104 號裁定、達民公司107 年 8 月8 日股東名簿為證（本院重訴卷三第151 至155 、467 頁），然按公司法第165 條第1 項規定：股份之轉讓，非將 受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿， 不得以其轉讓對抗公司。即一般所稱之「過戶」，其僅係股 份轉讓之對抗要件，而非生效要件。因此，丙○○雖逕將原 告之系爭股份全部，形式上登記於其名下，惟公司法第165 條所定之股東名簿「過戶」，並非股權移轉之要件，尚難單 憑原告現非達民公司股東名簿形式上登載之股東一事認定其 實質上不具股東身分。又系爭股份實際上乃原告所有而非丙 ○○借名登記，僅其中70股是丙○○所贈與，已如前述，縱 使丙○○得因原告於107 年8 月3 日之傷害行為依民法第41 6 條第1 項第1 款規定撤銷前開70股股份之贈與，原告持股 迄今仍至少有160 股來自楊寶銀之贈與而不因丙○○是否撤 銷贈與而變動，原告就該160 股部分與丙○○間亦未曾為股 份之讓與合意，是該160 股股份自始未為移轉，真正所有人 仍為原告，原告實際上持股比例仍高於已發行股份總數3 ％ 且未完全喪失股東身分，則原告在對乙○○、丁○○、戊○ ○起訴時既符合公司法所規定少數股東提起代位訴訟之持股 比例與持股期間要件，且迄今實際上仍為股東而未完全喪失 股東身分，僅係形式上股東名簿之記載非股東，應認其仍具 有提起少數股東代位訴訟之權利保護必要，且其對乙○○、 丁○○、戊○○提起本件訴訟之當事人適格不因此受影響， 否則公司在位者僅須形式上變更股東名簿之記載即可阻卻少 數股東代表公司提起訴訟，顯非事理之平。
二、關於系爭爭議款項是否經乙○○、丁○○、戊○○無正當理 由提領或收受而造成達民公司損害部分：




㈠表一、表二款項部分：
⒈系爭檢查報告指出：
⑴檢查人為證實達民鐵工廠公司101 年12月31日、102 年12月 31日及103 年12月31日向高雄國稅局結算申報之資產負債表 「銀行存款」科目金額之允當性，並了解該公司資金進出之 對象是否存有「非屬進銷貨交易之關係人資金動用情形」， 遂函請公司往來銀行即華南商業銀行高雄博愛分行、合作金 庫商業銀行九如分行（註：另港都分行已併入九如分行）、 大眾商業銀行苓雅分行提供自101 年7 月1 日至104 年6 月 30日止期間之所有活存、支存、外幣、定存帳號資金進出明 細。檢查人將該些資金進出明細表逐筆輸入電腦，總計有3, 934 筆資金進出，再就銀行帳號逐筆進出金額，判斷其資金 之來源、去路及其性質，予以區分出：①屬銷售貨款及其他 收入性質者；②屬支付進料貨款及費用支出性質者；③屬固 定資產增添性質者；④屬處分固定資產性質者；⑤屬該公司 各不同銀行或不同帳號間資金調度移轉者；⑥屬關係企業或 關係人間資金動用或存入者；⑦屬原因未詳而大額領取現金 者；⑧屬其他（例：帳款沖正或銀行內部作業錯誤更正者） 等欄位，另於備註欄位登打關鍵文字（例：重要關係人姓名 、收支性質大類別等），並重新依各銀行別各帳號資金進出