臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴更一字第3號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡懷緯
選任辯護人 徐豐明律師（法扶）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（107 年度少連偵
字第161 號）本院前於民國108 年12月25日以108 年度訴字第46
0 號判決，檢察官提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以109
年度上訴字第200 號判決撤銷發回，本院更為判決如下：
主 文
丙○○成年人與少年共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 事 實
一、丙○○為成年人，其因懷疑乙○○係造成其與前女友洪郁雯 分手之主因，遂於民國106 年8 月底某日指示少年劉○○（ 真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院107 年度 少護字第476 號裁定交付保護管束）使用LINE通訊軟體，以 借錢給乙○○為由，將乙○○邀約至屏東縣○○鄉○○路00 0 號（一新釣蝦場）前，劉○○遂依指示，邀約乙○○於同 年9 月3 日1 時許見面。待乙○○到達現場時，少年劉○○ 便與乙○○驅車前往中興路14號忠勇祠。丙○○、劉○○及 其他預先埋伏於該處之姓名年籍不詳之男子明知聚眾持器械 毆打他人，易因現場氣氛激昂、混亂，無從約束下手部位及 力道輕重，且頭部為人體重要部位，聚眾持器械朝頭部毆打 ，可能嚴重損傷頭部而導致遭毆之人因傷重而有重大不治或 難治之傷害，卻仍共同基於重傷害之不確定犯意聯絡、妨害 自由之犯意聯絡，分別持棍棒、電擊棒等兇器（均未扣案） 重擊其頭部及毆打身體多處，嗣又承前犯意，將乙○○強押 至附近山區，以棍棒、電擊棒等兇器重擊頭部及毆打身體多 處，致乙○○受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫 、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘 及右小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害。嗣丙○○見乙○○傷 勢過重，始由丙○○、劉○○主動駕駛車牌號碼000-0000號 自用小客車將乙○○送往屏東市○○○路00○0 號國仁醫院 急診室救治，乙○○於同日轉院到寶建醫院，始倖免於重傷 結果。
二、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地
方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署核轉臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本 判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力， 經檢察官、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序或審判期 日中均表示同意有證據能力（院卷第157 、192 頁），本院 審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
訊據被告固坦承有與劉○○等人基於傷害及妨害自由之犯意 為旨揭之毆打及強押證人即告訴人乙○○（下逕稱乙○○） 之行為，惟矢口否認有何重傷未遂犯行，辯稱：本件並非我 預謀要傷害乙○○，是劉○○主動要約乙○○至現場，當時 我只是想給乙○○一個教訓，沒有想要重傷害他的意思等語 ；辯護人亦為其利益辯護稱：案發當時人多勢眾，被告若真 有重傷害犯意，可對乙○○繼續攻擊，惟卻於中途停止攻擊 ，並將乙○○送往醫院，足認被告無重傷害犯意等語。經查 ：
一、被告於上揭時地，與劉○○及多名姓名年籍不詳之男子以棍 棒、電擊棒等兇器，毆打乙○○頭部及身體多處部位，並強 押乙○○至附近山區後，繼續以同一方式毆打乙○○，致乙 ○○因此受有頭部外傷併腦震盪、右側腦硬腦膜下血腫、左 側硬腦膜外血腫、顱骨骨折、左腓骨骨折、頭部，右肘及右 小腿撕裂傷、多處擦挫傷等傷害，嗣被告見乙○○傷勢過重 ，遂與劉○○駕車將乙○○送往國仁醫院，乙○○並於同日 轉院到寶建醫院等情，為被告所供承在卷（院卷第153 、19 1 頁），核與乙○○於警詢、偵訊及少年調查程序中之證述 、劉○○於少年調查程序中之陳述、證人黃亭婷、吳孟翰、 利沛慈、黃錩璿於警詢時之證述大致相符（屏東縣政府內埔 分局內埔分局內警偵字第10730591400 號刑案偵查卷宗【下 稱警一卷】第8 至13頁、24至37頁，臺灣高雄少年及家事法
院107 年度少調字第402 號卷【下稱少調卷】第14至20頁、 32至37頁、101 至107 頁，臺灣屏東地方檢察署107 年度少 連偵字第28號【下稱偵一卷】第24至27頁），復有國仁醫院 函、寶建醫院診斷證明書、寶建醫院函暨病歷資料、病危通 知單、監視器翻拍照片、被告與告訴人簡訊對話截圖、告訴 人與少年劉○○之LINE對話紀錄在卷可參（警卷第66至67頁 、117 至126 頁、129 至147 頁，院卷第53至93頁），是此 部分事實堪予認定。
（一）被告固以前詞置辯，然按重傷罪與普通傷害罪之區別，應 以行為人之犯意為斷，必也行為人對其行為將造成被害人 有刑法第10條第4 項各款之結果有直接故意或間接故意， 始得論以行為人有重傷害之犯意，判斷上，應衡酌被告攻 擊被害人之部位、所使用之手段、武器、所造成之結果（ 是否成傷、若成傷，為重傷結果抑或普通傷害結果）等， 在多數行為人之場合，尚應考量在場行為人之人數、被告 與其餘行為人間之關係，若被告為主要指使者，尚應審酌 被告是否能控制其餘行為人下手實施之力道及程度等一切 情狀以資判斷。又若行為人基於重傷害犯意著手傷害被害 人，惟被害人僅生普通傷害之結果，因其著手於重傷害行 為而不遂，應論以重傷未遂罪，方符法意。查： ⒈乙○○於警詢、少年調查程序及偵訊中證稱：因為劉○○ 說要借我錢，才與我相約至案發地點；毆打我的人有7 至 8 人，他們之中我只認識被告，被告認為我在洪郁雯母親 面前講他的壞話，且認為我與洪郁雯間有互動，故覺得是 我破壞被告與洪郁雯的感情，又因為洪郁雯知道我缺錢， 被告又強押洪郁雯外出過，有看過洪郁雯手機內容關於我 與洪郁雯間之對話，所以我覺得是被告唆使劉○○佯以借 錢為由約我至案發地點的等語（警一卷第8 至10頁，少調 卷第14至21頁，偵一卷第24至27頁）；劉○○亦於少年調 查程序中供稱：因為乙○○與洪郁雯結識，故引起被告的 不滿，嗣被告以送手機為代價，先給我乙○○的LINE帳號 要我加入，並告知我乙○○缺錢，唆使我以借錢的理由約 乙○○出來，且有部分LINE對話內容是被告拿我的手機與 乙○○對話，案發當時包含被告在內約有7 個男生在打乙 ○○等語（少調卷第35、56、102 至103 頁），另證人即 洪郁雯母親陳鳳華亦於警詢中證稱：被告曾因感情糾紛將 我女兒（即洪郁雯）押走三天三夜等語（警一卷第40頁） ，並參酌被告曾以手機簡訊傳送訊息予乙○○，認為乙○ ○介入及破壞其與洪郁雯間之感情，並表示一定會找到乙 ○○等語，有手機簡訊畫面截圖12張（警一卷第129 至13
1 頁）在卷可佐，足認本件確實係起因於被告與乙○○間 之感情糾紛，而以被告為主謀，先唆使劉○○佯以借錢為 由，邀約乙○○至上開地點，並與夥同之6 至7 人，實行 本件毆打乙○○之行為；被告於本院審理中之辯稱：我會 去現場是因為劉○○說有男生在騷擾她，我們才過去，去 到現場才發現乙○○是和我前女友有關係的人云云，不足 採信。又乙○○於警詢及偵查中均證稱：我遭包含被告等 人持電擊棒、球棒等兇器攻擊頭部，我倒地後亦繼續攻擊 我，接著用電擊棒強押我至附近山區後用同樣方式繼續毆 打，到山區時我的頭部已經被打破了，且他們均集中於頭 部、眼睛等重要部位攻擊（警一卷第8 至10頁），核與被 告自承有開車將乙○○載到屏東某山區等情相符。若被告 僅有普通傷害乙○○以給其若干教訓之意，其在忠勇祠時 即已毆傷乙○○，實無必要另費周章將乙○○押至山區； 並參酌乙○○案發後之傷勢有頭部外傷併腦震盪、右側腦 硬腦膜下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，於 急診住院治療，共縫合28針，於106 年9 月3 日上午6 時 9 分許經醫院發病危通知，106 年9 月5 日轉出加護病房 後，至106 年9 月15日方出院，有前開寶建醫院診斷證明 書1 份在卷可參，足認被告等人均係集中於乙○○之頭部 ，以電擊棒、棍棒等物進行連續攻擊，且下手之力道足使 被害人之頭部造成骨折、血腫等傷害，其程度難認輕微， 而頭部為重要部位，乃人體之神經中樞，處理人類情感、 語能、味能、視能、嗅能、聽能、觸覺等重要感官，若以 硬物連續重擊，均可能導致腦神經受損而生難治或不治等 重大傷害（諸如成植物人、記憶力喪失、五感之缺損等） ，又參以當時毆打乙○○之人數眾多，主使者應難以一一 控制其下手力度，而易使乙○○遭隨意毆打致生嚴重後果 。而被告雖辯稱其僅毆打乙○○之身體，且有阻止他人毆 打乙○○頭部云云，惟現場僅被告與乙○○有過節，若被 告有事先禁止或事中阻止他人毆打乙○○頭部，衡情他人 亦不至於違背被告之指示，乙○○亦證稱：到土地公廟時 我遭一群7 至8 人持鐵棒、鋁棒、電擊棒毆打頭部，現場 頭就被打破等語（警一卷第9 頁反面），難認被告所辯屬 實。查本件係既以被告為主謀，且被告行為時為一有正常 智識之成年人，對於其行為可能造成重傷結果自難諉為不 知，猶與其他人共同為之，是被告與其餘同夥乃係以重傷 害之不確定犯意，實行前開之傷害行為，堪可認定。 ⒉又被告等人毆打乙○○後，使乙○○受有上開傷害結果， 已明確認定如前，惟該傷害結果難認已符合刑法重傷害之
定義，是本件乃被告等人基於重傷害之不確定犯意，著手 傷害於乙○○而不遂等節，亦堪認定。
（二）綜上，被告與其辯護人所辯之詞均難採認，被告犯行明確 ，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法第302 條第1 項，固於108 年12月25日 修正公布，並自108 年12月27日生效，惟此一修正，僅係將 原先刑法施行法有關罰金數額調整之標準，換算後於刑法中 明定，其文字雖有修正，但修正內容實質上未涉及罪刑增減 ，無關有利或不利行為人之情形，非屬刑法第2 條第1 項所 稱法律變更，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則 ，應逕行適用裁判時法，合先敘明。又被告與少年劉○○共 同著手重傷乙○○，並強押乙○○上山，是核被告所為，係 犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第27 8 條第3 項、第1 項之成年人與少年共同犯重傷未遂罪，及 兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項、刑法第302 條第1 項之成年人與少年共同犯妨害自由罪，雖公訴意旨就 被告毆打乙○○部分論以成年人與少年共同犯殺人未遂罪， 然被告等人所持之兇器，尚非如槍枝、刀械等可輕易取人性 命之物，且被告著手犯行後仍有將乙○○送往醫院救治，並 非繼續毆打或棄於山區不顧，為前所明確認定，就此難認有 何殺人犯意存在，依前所述，應僅得認定其有重傷害之犯意 ，然此部分社會事實核屬同一，爰依刑事訴訟法第300 條變 更起訴法條；又被告以一行為涉犯成年人與少年共同犯重傷 未遂罪及成年人與少年共同犯妨害自由罪，應從一重論以成 年人與少年共同犯重傷未遂罪。被告與劉○○及其他姓名年 籍不詳之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。另起訴書論罪欄雖未論被告涉犯刑法第 302 條第1 項之妨害自由罪，然起訴書犯罪事實欄已載明被 告等人強押乙○○至山區等事實，足認該部分亦為起訴範圍 所包含，本院自得審酌，附此敘明。
三、刑之加重減輕
（一）刑之加重
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實 施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文，查被告 與劉○○共同犯重傷未遂罪，為前所是認，而被告與劉○ ○於行為時分屬成年人及少年等情，亦有被告與劉○○之 年籍相關資料在卷可佐（院卷第143 頁，少調卷第49頁） ，足認被告成年人與少年共同實施犯罪明確，爰依前開規 定加重其刑。
（二）刑之減輕
按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果 之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1 項本文定有 明文。次按所謂中止犯，依刑法第27條第1 項前段之規定 ，係指「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止 其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成 立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上 因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發 生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中 止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要 件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區 別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一 般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知 ，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪 結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡 敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己 意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108 年度 台上字第2649號判決意旨參照）。經查，乙○○於警詢中 證稱：被告當時因見我快不行了，就與劉○○開車將我送 往國仁醫院救治等語（警一卷第8 至10頁），且乙○○送 醫後，國仁醫院亦給予乙○○縫合止血及輸液治療後，並 立即做腦部檢查，嗣轉送寶建醫院做後續觀察、給予藥物 治療等情，亦有國仁醫院109 年7 月10日國仁醫字第1090 0149號函（院卷第53頁）、寶建醫院109 年7 月17日寶建 醫字第1090717258號函暨隨函檢附病歷資料影本（院卷第 55至93頁）各1 份在卷可查，足認被告實行犯罪行為後， 並無外界介入因素，而積極主動地將乙○○送往醫院救治 ，並經醫院治療後防止傷害結果進一步惡化，足認被告之 行為符合中止犯之構成要件，惟因本件應屬既了未遂，且 乙○○之傷勢難認輕微，故爰依前開規定減輕其刑而不為 免除其刑。
（三）綜上，被告犯行有前述加重減輕事由，爰依刑法第71條第 1 項規定先加後減之。而因中止未遂為未遂犯之型態之一 ，與普通未遂（障礙未遂）核屬擇一關係，是既被告已符 合中止未遂之構成要件，則爰不再依普通未遂之規定遞減 之，併此敘明。
四、量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因與乙○○有感情糾 紛，竟不思正當解決管道，而唆使劉○○佯以借貸為由誘使 乙○○上當赴約，並聚集多名成年男子於案發地點連續毆打
乙○○，其行為之起心動念實為不當，且行為當下人數眾多 ，又持電擊棒、棍棒等物連續朝乙○○頭部敲擊，又犯後雖 未造成乙○○重傷結果，然仍造成其腦震盪、右側腦硬腦膜 下血腫、左側硬腦膜外血腫、顱骨骨折等傷害，其行為手段 及結果均難認輕微，並造成乙○○莫大之心理壓力及創傷， 應嚴加非難，雖於審判中與乙○○達成調解，有本院調解筆 錄1 份在卷可參（本院108 年度訴字第406 號卷第101 至10 2 頁），然並未依約賠償；惟念及被告犯後仍坦承部分犯行 ，且深表後悔，其犯後態度尚可，且於行為中即時停止攻擊 行為，並主動將乙○○送往醫院救治，所造成被害人之危害 已有所限縮，並審酌被告高職畢業之智識程度，業粗工，每 月收入約新臺幣1 萬元，家庭狀況勉持等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
五、沒收
本件被告等人乃以電擊棒、棍棒等物攻擊乙○○，雖為供犯 罪所用之物，然未據扣案，且依卷證資料難認該等凶器屬被 告所有，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，刑法第28條、第278 條第3 項、第1 項、第302 條第1 項、第27條第1 項前段、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 楊甯伃
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
書記官 葉郁庭