臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝汶哲
指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109
年度偵字第15718 號、109 年度偵字第18205 號），本院判決如
下：
主 文
丙○○犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑及沒收。附表編號1、3所示之罪，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法轉讓、販賣、持有，亦 為藥事法第22條第1 項第1 款所公告之禁藥，不得非法轉讓 ，竟以其所有之行動電話（IPHONE廠牌、含門號0000000000 之SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 ，下稱：本案手機 ）作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意， 以本案手機分別與附表編號1 、3 所示之何武益、蔡惠斌聯 絡後，於附表編號1 、3 所示交易時間、地點，以各該編號 所示之交易方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命 予何武益、蔡惠斌共2 次（販賣之對象、交易時間、地點、 犯罪方式，均詳見附表編號1 、3 所示）。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 9 年6 月4 日19時許，在高雄市林園區溪州路邊，無償轉讓 禁藥即第二級毒品甲基安非他命1 小包（重量不詳，無證據 證明達淨重10公克以上）予張惠婷施用一次（轉讓之時間、 地點、犯罪方式，均詳見附表編號2 所示）。
嗣經警方實施通訊監察，於109 年7 月22日將丙○○拘提到 案，並扣得本案手機1 支，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規 定。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外 之言詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官、被告及辯 護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第43至 47、78至79頁），且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之 4 之情形，復經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨， 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況 ，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待 證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自 均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 自白之證據出處詳見附表各編號「證據出處」欄），並有如 附表各編號「證據出處」欄所列之證人證詞、通訊監察譯文 表及犯罪嫌疑人指認照片等證據可佐，及本院109 年聲搜字 第910 號搜索票、屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據證明書各1 份（見屏東縣政府 警察局東港分局東警分偵字第10931708500 號卷《下稱：警 卷》第34至40頁）、現場照片2 張、扣押物照片1 張（見警 卷第47至48頁）、何武益持用之行動電話門號0000000000號 申登人資料、張惠婷持用之行動電話門號0000000000號申登 人資料、蔡惠斌持用之行動電話門號0000000000號申登人資 料、被告持用電信門號0000000000號行動電話申登人資料各 1 份（警卷第86、125 、164 頁；109 年度偵字第15718 號 卷《下稱：偵一卷》第67頁）在卷為證。足見被告之自白與 事實相符，並有補強證據，堪予採信。
㈡販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀 上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利 ，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、 「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。查被告販 賣第二級毒品甲基安非他命予何武益、蔡惠斌2 人均為有償 ，且被告於偵查及本院審理時均自承其販賣新臺幣（下同） 500 元甲基安非他命，賺250 元等語（見偵一卷第138 頁、 本院卷第88頁），足證被告為附表編號1 、3 所示販賣甲基
安非他命之犯行，確可從中賺取差價牟利，其主觀上具有販 賣以營利之意圖，至為明顯。
㈢起訴書附表編號2 雖謂被告轉讓甲基安非他命給張惠婷之犯 行，有以其使用之行動電話門號0000000000與張惠婷使用之 行動電話門號0000000000號聯絡云云。然卷內僅有被告與張 惠婷以上開門號於109 年6 月4 日11時24分08秒許至同日13 時39分58秒許之通訊監察譯文（見警卷第123 頁），並無當 日19時許前後之通訊監察譯文，而同日11時34分02秒許的通 訊內容雖有提及「A （指被告）：你叫一個大的便當上去， 有辦法直接拿嗎？B （指張惠婷）：有，有，OK的，OK的。 A ：算上去就有辦法直接拿嗎？5 嗎？」，同日13時39分58 秒許之對話內容雖有「A ：喂。B ：喂，你到了喔？A ：我 到了，又騎走了。你現在走下來。B ：好，我下去我下去， 歹勢我在充電，好。」等語（見警卷第123 頁），但證人張 惠婷於偵查時具結證稱：（109 年6 月4 日）13時39分這一 通，我們有在小港區敬業路路邊見面，這次沒有交易毒品， 這次是拿充電線，但是那一天晚上大概7 、8 點我們有交易 ，是我去找丙○○，忘記是在他的租屋處還是住處；這次沒 有給他500 元，晚上見面時他有拿一小包安非他命給我，沒 有拿錢等語（見偵一卷第256 頁），被告於偵查中亦供稱： （109 年6 月4 日）那一次在小港他的公寓下等很久，打給 他，後來我騎走了，印象中沒有交易，等了他兩次都沒有下 來；（問：張惠婷說是在19時許，他去找你的時候，他有跟 你拿一小包500 元的安非他命，是否如此？）我是有給他， 但是沒有跟他收錢，我請他等語（見偵一卷第140 頁）。則 109 年6 月4 日11時24分08秒許至同日13時39分58秒許，被 告與張惠婷雖有電話聯絡，但該次並無交易，且卷內並無證 據證明當日19時許張惠婷去找被告時有以電話聯絡，自不能 認定此次被告有以上開門號行動電話作為轉讓甲基安非他命 之犯罪工具。故此部分之事實，應更正如附表編號2 所示。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，均應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠毒品危害防制條例新舊法比較：
被告行為之後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公 布之第4 條第2 項、第17條第2 項規定，已於109 年7 月15 日生效施行。其中該條例第4 條第2 項部分，於修正前的法 定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，修正後之規定
提高最低法定刑及罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修 正後之規定並未對被告較為有利。另同條例第17條第2 項規 定，於修正前之內容為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此雖非 關於犯罪構成要件或法定刑度之修正，但在修法前毒品危害 防制條例第17條第2 項係規定「審判中」自白，依司法實務 向來之解釋，即使被告於歷次審判中只有1 次自白犯罪，仍 應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕 其刑，修法後則規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該 條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有 比較新舊法之必要。而經比較新舊法結果，此部分修正後之 規定並未對被告較為有利。經綜合比較前述修正前、後規定 ，修正後之規定未對被告較為有利，故依刑法第2 條第1 項 前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、 第17條第2 項之規定。
㈡罪名及罪數：
1.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定 所稱之第二級毒品，不得轉讓、持有、販賣。甲基安非他命 屬安非他命類藥品，業經改制前行政院衛生署公告此類藥品 不准登記藥品及禁止使用，故甲基安非他命亦屬藥事法第22 條第1 款規定所稱之禁藥（參見改制前行政院衛生署管制藥 品管理局96年5 月18日管證字第0960004880號函釋），不得 轉讓。如行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者 ，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇 一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品 罪之法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法 定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰 金」，故除轉讓之第二級毒品，達淨重10公克以上，或讓與 未成年人、懷胎婦女，而有應依毒品危害防制條例第8 條第 6 項或第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者（因分則 加重，法定最重本刑為有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83 條第1 項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優 先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。查被告於附表編號
2 所示犯行中，所轉讓予張惠婷之甲基安非他命，無證據證 明重量已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項授權而 令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，不成立毒品 危害防制條例第8 條第6 項之罪，故被告就附表編號2 所示 轉讓甲基安非他命之行為，依前揭說明，應依藥事法第83條 第1 項之規定處罰。
2.是核被告就事實一、㈠即附表編號1 、3 所為，均係犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共 2 罪；就事實一、㈡即附表編號2 所為，係犯藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。被告就附表編號1 、3 所示因販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。至於被告就附表編號2 所示持 有禁藥行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二 級毒品罪之構成要件相互合致，然因上述法條競合關係之適 用結果，僅能論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而無 從單就被告持有甲基安非他命之犯行割裂適用毒品危害防制 條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故無其持有禁藥 行為被轉讓禁藥行為所吸收的問題，併予敘明。 3.被告所犯上述販賣第二級毒品罪2 罪、轉讓禁藥罪1 罪間， 犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為，自應予以 分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
被告就附表編號1 、3 所示2 次販賣第二級毒品犯行，於偵 查及本院審理中均有自白犯行，已如前述，故本件被告所為 附表編號1 、3 所示犯行，均應適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2 項規定予以減輕其刑。另被告就附表編號2 所 示犯行，雖於偵查及審判中均自白犯罪，但因此部分已優先 適用藥事法第83條第1 項規定，基於法律整體適用不得割裂 原則，故無法依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，併予敘明。
㈣刑罰裁量：
審酌被告明知甲基安非他命係列管第二級毒品及經公告列管 之禁藥，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為 持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法 律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，被告為本 件販賣第二級毒品及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，助長毒品 及管制藥品之流通，影響社會治安，所為誠屬不該；另考量 被告犯後於偵、審均坦承犯行之態度，各次販賣、轉讓甲基 安非他命之數量，販賣部分犯罪所得之多寡之情狀；並兼衡
被告前有竊盜前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，素行非佳，及其自陳為高職畢業之智識 程度，從事必勝客兼職人員，月收入不到2 萬元，家中尚有 1 名未滿7 歲之子女、父母親、家境勉持之生活及家庭經濟 狀況（見本院卷第88至89頁）等一切情狀，就其所犯各罪， 分別量處如附表各編號「主文」欄所示之刑。另考量刑法第 51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非 以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則 ，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑 度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理 （即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯2 次販賣第二 級毒品犯行，時間集中在109 年5 月至6 月間，2 次犯行侵 害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，就附表編號 1 、3 所示之罪，定應執行刑為有期徒刑4 年，以資懲戒。 至於附表編號2 所示轉讓禁藥部分，因其宣告刑為得易服社 會勞動之罪，依刑法第50條第1 項但書第4 款規定，不與其 他如附表編號1 、3 所示2 罪不得易服社會勞動之罪，合併 定應執行刑。惟俟本案判決確定後，受刑人得依刑法第50條 第2 項規定，請求檢察官聲請合併定其應執行刑，附此敘明 。
三、沒收之認定：
㈠刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定」。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」。則毒品危害防制條例第19條第1 項就「供犯罪所 用之物」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑 法第38條第2 項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第 1 項規定宣告沒收。
㈡扣案之本案手機1 支是被告所有，並為供被告於附表編號1 、3 所示販賣第二級毒品犯行，作為聯絡販賣毒品所用之物 ，業據被告於本院供述在卷（見本院卷第49頁），復有前揭 通訊監察譯文附卷可查，為供被告於附表編號1 、3 所示販 賣第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，各於附表編號1 、3 所示犯行項下均宣告沒收。
㈡被告就附表編號1 、3 所示各次販賣第二級毒品犯行所得價
金，均已收取，亦據被告供承明確（見本院卷第88頁），均 為被告之犯罪所得，且均未扣案，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定，於被告所犯如附表編號1 、3 所 示各該販賣第二級毒品犯行項下分別宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 洪韻婷
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4 條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬────────┬───────┬─────────┐
│編│對象 │交易時間、│犯罪方式【含販賣│ 證據出處 │ 主 文 │
│號│ │地點 │或轉讓毒品種類、│ │ │
│ │ │ │數量、金額（新臺│ │ │
│ │ │ │幣）】 │ │ │
├─┼───┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│ │何武益│109 年6 月│何武益於109 年6 │1.被告於偵訊、│丙○○犯販賣第二級│
│1 │ │20日15時36│月20日5 時59分許│ 本院之自白（│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │分許 │至同日15時26分許│ 偵一卷第139 │參年柒月。扣案行動│
│ │ │ │，以其所持有門號│ 至140頁、本 │電話壹支（IPHONE廠│
│ │ │----------│00000000 00 號行│ 院聲羈卷第30│牌、含門號00000000│
│ │ │高雄市林園│動電話撥打本案手│ 頁、本院卷第│32之SIM 卡1 張，IM│
│ │ │區東方巨星│機與丙○○聯絡購│ 41、78、87頁│EI：00000000000000│
│ │ │大樓旁 │毒事宜後，丙○○│ ）。 │）沒收；未扣案犯罪│
│ │ │ │於左列時間、地點│2.證人何武益於│所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │，販賣第二級毒品│ 警詢、偵訊之│收，於全部或一部不│
│ │ │ │甲基安非他命1 小│ 證述（警卷第│能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │包予何武益，並收│ 81頁、偵一卷│收時，追徵其價額。│
│ │ │ │取價金500 元。 │ 第202頁）。 │ │
│ │ │ │ │3.通訊監察譯文│ │
│ │ │ │ │ 表及通訊監察│ │
│ │ │ │ │ 書(警卷第28 │ │
│ │ │ │ │ 至29、84至85│ │
│ │ │ │ │ 頁）。 │ │
│ │ │ │ │4.指認照片：何│ │
│ │ │ │ │ 武益指認謝汶│ │
│ │ │ │ │ 哲照片(警卷 │ │
│ │ │ │ │ 第88至90頁）│ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
├─┼───┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│ │張惠婷│109 年6 月│張惠婷左列時間，│1.被告於偵訊、│丙○○犯轉讓禁藥罪│
│2 │ │4 日19時許│至左列地點找謝汶│ 本院之自白（│，處有期徒刑參月。│
│ │ │ │哲，丙○○無償轉│ 偵一卷第140 │ │
│ │ │----------│讓禁藥即第二級毒│ 頁、本院聲羈│ │
│ │ │高雄市林園│品甲基安非他命1 │ 卷第30頁、本│ │
│ │ │區溪洲路邊│小包（重量不詳，│ 院卷第41、78│ │
│ │ │ │無證據證明達淨重│ 、87頁）。 │ │
│ │ │ │10公克以上）予張│2.證人張惠婷於│ │
│ │ │ │惠婷。 │ 偵訊之證述（│ │
│ │ │ │ │ 偵一卷第256 │ │
│ │ │ │ │ 頁）。 │ │
│ │ │ │ │3.指認照片：張│ │
│ │ │ │ │ 惠婷指認謝汶│ │
│ │ │ │ │ 哲照片（警卷│ │
│ │ │ │ │ 第126至129頁│ │
│ │ │ │ │ ）。 │ │
├─┼───┼─────┼────────┼───────┼─────────┤
│ │蔡惠斌│109 年5 月│蔡惠斌於109 年5 │1.被告於偵訊、│丙○○犯販賣第二級│
│3 │ │10日19時30│月10日18時49分許│ 本院之自白（│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │分許 │至同日19時20分許│ 偵一卷第141 │參年柒月。扣案行動│
│ │ │ │，以其所持用門號│ 頁、本院聲羈│電話壹支（IPHONE廠│
│ │ │----------│0000000000號行動│ 卷第30頁、本│牌、含門號00000000│
│ │ │高雄市林園│電話撥打本案手機│ 院卷第41、78│32之SIM 卡1 張，IM│
│ │ │區溪洲路邊│與丙○○聯絡購毒│ 、87頁）。 │EI：00000000000000│
│ │ │ │事宜後，丙○○於│2.證人蔡惠斌於│）沒收；未扣案犯罪│
│ │ │ │左列時間、地點，│ 警詢、偵訊之│所得新臺幣伍佰元沒│
│ │ │ │販賣第二級毒品甲│ 證述（警卷第│收，於全部或一部不│
│ │ │ │基安非他命1 小包│ 154至156頁、│能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │予蔡惠斌，蔡惠斌│ 偵一卷第328 │收時，追徵其價額。│
│ │ │ │嗣於同年6 月5 日│ 至329 頁）。│ │
│ │ │ │交付價金500 元與│3.通訊監察譯文│ │
│ │ │ │丙○○。 │ 表及通訊監察│ │
│ │ │ │ │ 書（警卷第26│ │
│ │ │ │ │ 至29、160、 │ │
│ │ │ │ │ 162、163頁）│ │
│ │ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │ │4.指認照片：蔡│ │
│ │ │ │ │ 惠斌指認謝汶│ │
│ │ │ │ │ 哲照片（警卷│ │
│ │ │ │ │ 第165至168頁│ │
│ │ │ │ │ ）。 │ │
└─┴───┴─────┴────────┴───────┴─────────┘