臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第630號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 楊長茂
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年
度偵字第13544 、17375 號），本院判決如下：
主 文
楊長茂犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處該編號主文欄所載之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、楊長茂明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1 至3 所載之時 間、地點，以各該編號所示之價格及交易方式，販賣海洛因 予楊宗勳、涂雄政、黃文振等人各1 次。嗣經警對楊長茂所 持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，遂悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告楊長茂及辯護人就本判決 所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（ 見院卷第35頁），且本院審酌該等證據作成情況均無不適當 之情形，依前開規定認得作為本案證據。
二、事實認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵一卷第30、167 頁；院卷第106 頁），復經證人即附表 所示各該購毒者楊宗勳、涂雄政、黃文振於警詢及偵查證述 綦詳（見警一卷第9 至35、63至66頁；偵一卷第11至14、21 至25、155 至156 頁），並有如附表編號1 至3 所示交易之 相關通訊監察譯文在卷可稽（見警一卷第15、29、65頁）， 足認被告前開任意性自白均與事實相符。
㈡一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰 高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 就本案情節而論，被告與附表各該編號所示交易相對人間， 均無近親等特殊情誼，依常情研判，倘非有利可圖，諒其當 無甘冒觸犯重罪風險，同以販入毒品海洛因之純度、價格， 甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是被告 就附表編號1 至3 所示犯行，主觀上均有從中牟利之意圖， 應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」。又被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第17條第2 項均於民國109 年1 月15日修正公布，並 於同年7 月15日施行，經查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正後同條項則規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項提高法定 刑度，顯未較有利於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後 同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均 自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊從而，本件經綜合比較後，依刑法第2 條第1 項前段規定， 即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項等規定論處。
㈡核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告前述各次持有 第一級毒品以供販賣之低度行為，分別為販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈢被告前揭3 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度審訴字第352 號 判處有期徒刑8 月，於108 年4 月16日徒刑執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。 又依司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累 犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條 所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內， 在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處 最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形， 法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決亦同此旨），而本案依被告前開累 犯之情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、 又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，自均應依累犯 規定加重其刑（除死刑、無期徒刑外）。
⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被 告就附表編號1 至3 所示販賣第一級毒品犯行，已於偵查及 本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核符合前開規定，自 均應依法減輕其刑。
⒊至毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之 有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並查獲者而言。查被告雖供出毒品來源為「林志 輝」、「黃明法」等人，然未提供其中「林志輝」之相關資 料，故迄未查獲該人；又於被告供出「黃明法」前，員警即 知悉該人從事販毒而執行通訊監察在案，故「黃明法」販賣 毒品犯行並非因被告之指認而破獲等節，有高雄市政府警察 局刑事警察大隊109 年11月6 日函附員警職務報告在卷可參 （見院卷第89頁），故被告尚無從依該規定減輕其刑。 ⒋另販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低 本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣
2 千萬元以下罰金」（修正前），不可謂不重。於此情形， 自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量 刑能符合比例原則。準此，審諸被告就附表編號1 至3 所示 各次販賣第一級毒品犯行，所得在500 元至3000元間、販賣 數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒梟者為輕，堪認情節尚屬輕微，倘量處最低 刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫 恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。
⒌此外，就前揭同有刑之加重及減輕部分，俱依刑法第70、71 條之規定，均先加重（不包括死刑或無期徒刑部分）後遞減 輕之。
㈣量刑及定執行刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為 圖一己私利而販賣如附表編號1 至3 所示海洛因予他人，輕 則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治 安，所為均應非難；復參以被告坦承全部犯行，犯後態度尚 屬良好、自述智識程度為國小畢業，家境勉持之經濟狀況（ 見院卷第107 頁）；並兼衡被告之前科素行（構成累犯部分 不予重複評價）、犯罪手段、情節、販賣部分所得利益等一 切情狀，分別量處如附表編號1 至3 之主文欄所示之刑。 ⒉另刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原 則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯本案 各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌 量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑， 則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則， 及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），定被告應執行刑如主文所示。四、沒收部分：
㈠刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而刑法第11條規 定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定 者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，於毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，故 毒品危害防制條例前揭規定，相對於刑法關於沒收之規定，
屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。
㈡未扣案門號0000000000號行動電話行動電話1 支（含SIM 卡 1 張），係供被告用以聯繫附表編號1 至3 所示販毒犯行， 有前開通訊監察譯文附卷足憑，雖未扣案，然既無證據足認 已毀損滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 隨同於被告各該罪責項下宣告沒收，併依刑法第38條第4 項 規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈢被告如附表編號1 至3 所示販賣海洛因之所得，依其與購毒 者交易情形，均已收取，為其販毒所得財物，雖未扣案，仍 依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於被告各 該罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈣至其餘扣案物均經被告否認供本案犯罪使用（見院卷第33頁 ），復無證據證明各該扣案物與本案犯罪關聯性，均不予諭 知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 陳芷萱
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 15 日
書記官 莊昕睿
附錄本案所犯法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬───┬──────────┬───────────┐
│編號│販賣時間│販賣地點 │購毒者│ 交易方式 │ 主文 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤
│ 1 │109 年 5│高雄市前金│楊宗勳│楊宗勳先後以門號0968│楊長茂販賣第一級毒品，│
│ │月31日上│區七賢公園│ │605519號行動電話、07│累犯，處有期徒刑柒年玖│
│ │午8 時2 │ │ │-0000000號電話，與楊│月。未扣案門號○九一六│
│ │分通話後│ │ │長茂持用之門號091662│六二六三四四號行動電話│
│ │某時許 │ │ │6344號行動電話，聯繫│壹支（含SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │毒品交易事宜後，楊長│販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │茂於左列時、地，以10│元，均沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │00元為對價，交付重量│部不能沒收，或不宜執行│
│ │ │ │ │不詳之海洛因予楊宗勳│沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │，楊宗勳則當場交付10│ │
│ │ │ │ │00元予楊長茂。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤
│ 2 │109 年5 │高雄市前金│涂雄政│涂雄政持用門號090694│楊長茂販賣第一級毒品，│
│ │月5 日晚│區七賢二路│ │7447號行動電話，與楊│累犯，處有期徒刑捌年。│
│ │間9 時26│115號 │ │長茂持用門號00000000│未扣案門號○九一六六二│
│ │分通話後│ │ │44號行動電話，聯繫毒│六三四四號行動電話壹支│
│ │某時許 │ │ │品交易事宜後，楊長茂│（含SIM 卡壹張）、販賣│
│ │ │ │ │於左列時、地，以3000│毒品所得新臺幣參仟元，│
│ │ │ │ │元為對價，交付重量不│均沒收，於全部或一部不│
│ │ │ │ │詳之海洛因予涂雄政，│能沒收，或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │涂雄政則當場交付3000│時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │元予楊長茂。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼──────────┼───────────┤
│ 3 │109 年6 │高雄市鹽埕│黃文振│黃文振持用門號091627│楊長茂販賣第一級毒品，│
│ │月12日上│區七賢三路│ │6482號行動電話，與楊│累犯，處有期徒刑柒年捌│
│ │午10時36│269號樓下 │ │長茂持用門號00000000│月。未扣案門號○九一六│
│ │分通話後│ │ │44號行動電話，聯繫毒│六二六三四四號行動電話│
│ │某時許 │ │ │品交易事宜後，楊長茂│壹支（含SIM 卡壹張）、│
│ │ │ │ │於左列時、地，以500 │販賣毒品所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │元為對價，交付重量不│元，均沒收，於全部或一│
│ │ │ │ │詳之海洛因予黃文振，│部不能沒收，或不宜執行│
│ │ │ │ │黃文振則當場交付500 │沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │元予楊長茂。 │ │
│ │ │ │ │ │ │
└──┴────┴─────┴───┴──────────┴───────────┘