臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第559號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳曉平
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第20309號），本院判決如下：
主 文
陳曉平犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。
事 實
一、陳曉平明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所稱之 禁藥，亦為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法 持有或轉讓，仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於民國108年7月21日下午3時許，在邢銘芝位在高雄 市○○區○○○路000號之4號住處，將甲基安非他命置入玻 璃球吸食器內燒烤並吸食2、3口後，提供剩餘些許甲基安非 他命之玻璃球吸食器及殘餘之殘渣袋予邢銘芝吸食，以此方 式無償轉讓甲基安非他命予邢銘芝施用。嗣經警於108年7月 24日中午12時9分許，採集邢銘芝尿液送驗，呈現安非他命 、甲基安非他命陽性反應（邢銘芝涉嫌施用甲基安非他命部 分經本院109年訴字277號為公訴不受理），始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，均經被告陳曉平及檢察官於本院審理時同意作為證據（ 本院卷第87至88頁、第117頁），本院揆諸前開法條規定， 並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得 作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告陳曉平矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予邢銘 芝施用之犯行，辯稱：被告當日固然有帶甲基安非他命去邢
銘芝住處，惟已全部施用完畢，僅餘殘渣袋叫邢銘芝丟棄， 並未無償提供邢銘芝施用云云。經查：
㈠被告於108年7月21日下午3時許，攜帶甲基安非他命至邢 銘芝位在高雄市○○區○○○路000號之4號住處，將甲基 安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食。邢銘芝當日亦 有吸食甲基安非他命。嗣於108年7月24日中午12時9分許 ，經警方持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書 對邢銘芝採尿，經送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非 他命陽性反應之事實，業據邢銘芝於警詢、檢察官訊問及 本院審理時具結證述甚明（警卷第5至9頁、偵卷第71至73 頁、本院卷第117至124頁），並有高雄市政府警察局三民 第二分局尿液採驗代碼對照表1份（警卷第10頁）、臺灣 高雄地方檢察署鑑定許可書1份（警卷第12頁）、正修科 技大學超微量研究科技中心108年8月7日R00-0000-000尿 液檢驗報告1紙（警卷第11頁）在卷可憑，復為被告所不 否認（本院卷第127頁、第129頁），首堪認定。 ㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人邢銘芝於108年7月24日警詢指稱：綽號「小平」之 女性友人於108年7月21日下午3時許，以公用電話與邢 銘芝聯繫，直接來邢銘芝住處，無償提供約新臺幣（下 同）500元之甲基安非他命予邢銘芝施用（警卷第7頁） 等語；於109年5月7日檢察官訊問時具結證稱：被告當 時在邢銘芝住處將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤，施 用2、3口後，因為趕著出門，把玻璃球吸食器交給邢銘 芝，說：「剩下的部分給你」，邢銘芝就把剩下的甲基 安非他命拿來吸食（偵卷第72頁）等語；於本院109年 12月14日審理時具結證稱：邢銘芝於前一日問被告身上 有沒有毒品，叫被告來找邢銘芝，被告當天帶毒品到邢 銘芝住處，向邢銘芝借玻璃球吸食器後倒入毒品燒烤施 用，還留有殘渣袋，被告吸食2、3口後，把玻璃球交給 邢銘芝，說「剩下的部分給你」，所以邢銘芝才吸食玻 璃球內及殘渣袋內剩餘的甲基安非他命（本院卷第121 至124頁）等語甚明。是邢銘芝歷於偵查及審理中，均 一致且明確指出被告僅施用2、3口甲基安非他命後，即 告知「剩下的部分給你」，並將玻璃球內所餘甲基安非 他命及毒品殘渣袋交予邢銘芝施用，而為轉讓甲基安非 他命乙情甚明。
⒉此觀被告於108年9月5日警詢時原供稱：被告無償提供 甲基安非他命給邢銘芝吸食乙情實在，被告與歐永泰吵 架，自己去找邢銘芝，並借用邢銘芝玻璃球吸食器施用
甲基安非他命，嗣因返家時不欲隨身攜帶甲基安非他命 ，所以將剩下少許甲基安非他命放在邢銘芝住處，並未 制止邢銘芝不能吸食，邢銘芝就自己拿去吸食（警卷第 2頁）等語，而坦認確有將所餘甲基安非他命留在邢銘 芝住處，容有消極容任邢銘芝施用之情，而恰與證人邢 銘芝前揭證述關於被告確攜帶甲基安非他命前來，並於 當場向邢銘芝借用玻璃球施用後猶有剩餘部分，而由邢 銘芝施用部分相吻，若非實情如此，被告焉可能為該等 供述？
⒊被告嗣於109年7月27日準備程序時固改稱：當天是邢銘 芝叫被告過去，詢問是否要一起購買甲基安非他命，但 被告身上沒有錢，邢銘芝施用的是自己的甲基安非他命 和玻璃球，被告只是相陪而已（審訴卷第29至31頁）； 於本院109年11月23日準備程序時則稱：邢銘芝前一天 打電話問被告身上有沒有毒品，被告說沒有，邢銘芝還 是叫被告過去，當天沒有帶毒品過去，只有去邢銘芝家 坐一下並吸食邢銘芝的毒品就離開（本院卷第86頁）； 暨於本院109年12月14日審理時先供稱：被告之前住邢 銘芝家，留存之衣物口袋有殘渣袋，當天確實沒有帶毒 品過去（本院卷第125頁），旋又改稱：當天有帶毒品 去邢銘芝家，但吃完毒品只剩殘渣（本院卷第129頁） 云云。是被告關於108年7月21日前去邢銘芝住處時，究 竟有無攜帶甲基安非他命前往、暨其施用甲基安非他命 後有無剩餘，前後供述多有矛盾，甚至於本院審理同日 之供述亦先後歧異，實顯可疑。衡以被告及邢銘芝均不 否認邢銘芝前一日已來電問被告有無東西乙情，足見邢 銘芝向被告索討毒品在先，乃被告既然應邀前往，甚且 曾在邢銘芝家中當場施用毒品，倘若被告全無轉讓任何 毒品予邢銘芝之意，何必依約前往？更難想像被告明知 邢銘芝業已索討毒品之情況下，仍自備毒品至邢銘芝住 處，且商借玻璃球使用後當面吸食完所備毒品，逕行揚 長而去之情。從而被告前開所辯各自吸食自己的毒品、 已就自己所有之毒品全部吸食完畢云云，俱與常情相違 ，無一可採，其首揭警詢中所述，始符實情而可採。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭轉讓甲基安非他命犯 行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規範之第二級毒品。惟安非他命類藥品早經衛生福利部之 前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公
告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之 禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行 為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷 。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重 ，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予 未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則， 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院103 年度臺上字第1812號判決意旨參照。查被告所犯轉讓甲基 安非他命之數量，並無證據足認已逾「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上， 依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之 甲基安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防 制條例第8條第6項之加重事由，是被告轉讓甲基安非他命 犯行自應優先適用藥事法第83條第1項論罪。核被告所為 ，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告就轉讓禁藥 前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11 條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上 開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重 之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用 毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文， 亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告此部分 持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所 吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決參照） ，併予說明。
㈡爰審酌被告並無構成累犯之前案紀錄，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告轉讓禁藥甲基安非他 命供邢銘芝施用，增加毒品之流通性，對社會治安產生負 面影響，所為實有不該，惟其僅轉讓吸食所餘玻璃球內及 殘渣袋內些許甲基安非他命予邢銘芝（無證據證明淨重10 公克以上），犯罪情節並非嚴重。又被告於犯後否認犯行 ，未見悔意之犯後態度，暨其為大學肄業，入監前在家裡 幫忙養魚等智識程度、工作狀況等犯罪之動機、目的、手 段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 莊珮吟
法 官 黃鳳岐
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
書記官 洪王俞萍
附錄本判決論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。